Gutachten zu Rechtsfragen der Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht
Vorbemerkung
Der Deutsche Bundestag hat mich Anfang August dieses Jahres beauftragt*, ein Gutachten zu Rechtsfragen einer allgemeinen Dienstleistungspflicht etwa nach dem Modell eines sozialen Jahres zu erstatten. Der thematische Bereich ist durch folgende mir gestellte Fragen abgesteckt worden:
(* Anmerkung der Redaktion: Das vorliegende Gutachten geht zurück auf einen entsprechenden Auftrag der Vizepräsidentin des Deutschen Bundestages, Renate Schmidt, an den Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages, der wegen des Umfangs der Fragestellung Prof. Pietzcker den Auftrag zur Erstellung dieses Gutachtens erteilte.)
1. Wie ist die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 2 GG?
2. Inwiefern ist das Dienstpflichtverbot des Art. 12 Abs. 2 GG auf dem Hintergrund von Dienstverpflichtungen während der Nazi-Herrschaft zu sehen (Reichsarbeitsdienst, Soziales Pflichtjahr etc.)?
3. Welche konkreten Dienstpflichten wären unter Wahrung von Art. 12 Abs. 2 GG erlaubt?
4. Wäre unter Bezugnahme auf die "Herkömmlichkeits"-Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 GG die Einführung eines sog. Sozialen Pflichtjahres ohne eine Änderung des GG erlaubt? Wie ist der Begriff der "Herkömmlichkeit" rechtlich zu definieren und welche Kriterien für eine danach erlaubte Dienstpflicht lassen sich daraus entwickeln?
5. Wie ist aus verfassungsrechtlicher Sicht das Verhältnis zwischen allgemeiner Wehrpflicht und einer allgemeinen Dienstpflicht zu bewerten? Dürfte die allgemeine Wehrpflicht – und damit auch die Ersatzdienstpflicht (Art. 12 a Abs. 2 GG) auf sog. "Öko-Truppen" und/oder sonstige, auch soziale Einsatzbereiche erweitert werden?
6. Wie ist aus verfassungsrechtlicher Sicht auf dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 2 GG respektive Art. 12 Abs. 1 GG die Pflicht zu "Persönlichen Hilfeleistungen" nach § 9 a des Gesetzes über die Erweiterung des Katastrophenschutzes zu bewerten?
7. Welche veröffentlichte höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es zu den Bestimmungen von Art. 12 GG – aufgegliedert nach den drei einzelnen Absätzen von Art. 12 GG? Welche Fachliteratur und Fachaufsätze gibt es zum Verbot von Dienstverpflichtung nach Art. 12 Abs. 2 GG?
8. Dürfte das Gesetz* auf dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 2 GG so geändert werden, daß eine allgemeine Dienstpflicht eingeführt werden könnte?
(* Anmerkung der Redaktion: Gemeint war hier die Frage nach einer entsprechenden Grundgesetzänderung.)
9. Wäre die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht exklusiv für Männer wegen Art. 3 GG (alle Absätze, speziell Abs. 3) grundsätzlich möglich?
10. Ließen die internationalen Vereinbarungen zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, denen sich auch die Bundesrepublik Deutschland vertraglich angeschlossen hat, die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht zu? Um welche Verträge handelt es sich in einzelnen? Wie bindend (auch im Sinne von Art. 25 GG) sind diese Vereinbarungen? Wären diese kündbar – und falls ja, welche, wie und mit welchen Fristen und Konsequenzen?
Die nachfolgende Bearbeitung ist nach Themenbereichen gegliedert. Einem ersten Teil zur Entstehungsgeschichte folgt ein Hauptteil zur Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 2 und Art. 12 a GG. Der dritte Teil ist der Gleichheitsproblematik gewidmet. Am Schluß stehen Untersuchungen zu der Bedeutung internationaler Menschenrechtspakte für das Thema. Die Fragen wurden, soweit erforderlich, nach der Zulässigkeit de constitutione lata (vom geltenden Verfassungsrecht aus – Anm. d. Red.) und der Zulässigkeit de constitutione ferenda (nach zu änderndem Verfassungsrecht – Anm. d. Red.) aufgegliedert.
1. Teil: Zur Entstehungsgeschichte von Art. 12 Abs. 2 GG
Einführend wird der äußere Ablauf der Entstehung von Art. 12 Abs. 2 GG dargestellt. Anschließend werden schwerpunktmäßig die Motive behandelt, die zur Entstehung des Art. 12 Abs. 2 GG führten.
I. Die Textgeschichte
1. Herrenchiemseer Verfassungskonvent
Der Verfassungskonvent legte seinen Beratungen einen Verfassungsentwurf der bayerischen Staatsregierung (1) als Leitfaden zugrunde, der jedoch, ebenso wie die Verfassungsentwürfe der Parteien (2), keinen Grundrechtskatalog enthielt. Auf der Verfassungskonferenz hatte die Beratung der Grundrechte keine herausragende Bedeutung; man war sich auch nicht einig, ob die provisorische Verfassung überhaupt Grundrechte enthalten sollte. Schließlich wurde die Formulierung der Grundrechte dem Unterausschuß I übertragen, auf den der bayerische Sachverständige Nawiasky entscheidenden Einfluß nahm. Nach seinem Vorschlag entstand folgender Art. Q S. 2: "Zwangsarbeit in jeder Form ist unzulässig außer auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung." S. 1 enthielt die Freiheit der Berufsausübung (3). Art. Q S. 2 wurde auf Vorschlag der Abgeordneten Dr. Baade und Dr. Schmid (SPD) unter Hinweis auf die Bill of Rights in der 5. Sitzung des Unterausschusses aufgenommen. Die Abgeordneten Hülsmann und Dr. Baade betonten die proklamatorische Bedeutung des Grundrechts im Hinblick auf die Ostgebiete und die französische Besatzungszone (4). Während der sieben Sitzungstage des Plenums wurden die Grundrechte nicht diskutiert. Im Bericht über den Verfassungskonvent erscheint in Art. 16 S. 2 das Verbot der Zwangsarbeit wieder (5). In der Begründung wird ausgeführt, Art. 16 stelle eine wichtige Neuerung dar, da er jede Form von Zwangsarbeit verbiete. Dieses scheine geboten im Hinblick auf die schmerzlichen Erfahrungen, die den Deutschen in der Gegenwart drohten.
2. Parlamentarischer Rat
a) Grundsatzausschuß
In der 5. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen wurde dann Art. 16 des Herrenchiemseer Entwurfs als Art. 5 in erster Lesung diskutiert. Art. 5 Abs. 1 enthielt das Grundrecht der Freizügigkeit zusammen mit der Berufsfreiheit.
Art. 5 Abs. 2 lautete: "Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer allgemeinen für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht. Zwangsarbeit ist nur im Vollzug einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig."
Vor den Beratungen im Grundsatzausschuß wurden die Grundrechte von einem Unterausschuß des Grundsatzausschusses vorformuliert. Warum die allgemeine Dienstleistungspflicht die vom Unterausschuß redigierte Fassung bekam, läßt sich nicht mehr ermitteln, da über den Unterausschuß keine Aufzeichnungen existieren. In erster Lesung des Grundsatzausschusses wurde die vorgeschlagene Fassung angenommen (6). Der allgemeine Redaktionsausschuß, der eigentlich nur redaktionelle Aufgaben wahrnehmen sollte, sich aber nicht streng an diese Beschränkung hielt (7), schlug auf seiner nächsten Sitzung dann die Trennung des Rechts auf Freizügigkeit von der Berufsfreiheit vor.
Art. 5 a Abs. 2 lautete demnach: "Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden. Ausnahmen sind nur im Interesse des gemeinen Wohls im Rahmen einer allgemeinen öffentlichen Dienstleistungspflicht und nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes zulässig. Im übrigen darf ein Zwang nur im Vollzug einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung ausgeübt werden."
Diese Fassung des Abs. 2 konnte sich aber im Grundsatzausschuß nicht durchsetzen. In der zweiten Lesung (8) wurde ausgehend von der Fassung der ersten Lesung bei Art. 6 a, dem früheren Art. 5 a, das Verbot einer Dienstleistungspflicht von dem Verbot der Zwangsarbeit durch einen Absatz getrennt.
Art. 6 a lautete: (Abs. 2) "Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer allgemeinen für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht". (Abs. 3) "Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig."
Bei Abs. 3 wurden die Worte "im Vollzug einer" gestrichen. In der 27. Sitzung wurde aus Art. 6 a der wortgleiche Art. 12. Die Absätze 2 und 3 wurden auch auf den folgenden Sitzungen des Grundsatzausschusses nicht geändert (9).
b) Hauptausschuß
Die der Beschlußfassung des Grundsatzausschusses folgenden Lesungen des Hauptausschuß ergaben nur geringe Änderungen für Art. 12 GG. In der ersten Lesung (10) war in Art 12 Abs. 2 GG der Zusatz "herkömmlich" eingefügt (11), so daß dieser nun lautete: "... außer im Rahmen einer herkömmlichen, allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht." Die Einfügung des Adjektivs "herkömmlich" wurde schon in der 5. Sitzung des Grundsatzausschuß vom Abg. Wunderlich (SPD) beantragt, dann aber wegen Bedenken bezüglich der Neuregelung bestehender Arbeitsverpflichtungen fallengelassen (12). Der zweite Änderungsantrag (13), die Einfügung von "örtlich begrenzt" hinter "herkömmlich", wurde zurückgezogen, weil "herkömmlich" zur Einschränkung schon ausreiche. Diese Änderungen wurden nicht vertieft besprochen.
Bei der zweiten Lesung fand eine eingehende Aussprache über die Bedeutung des Art. 12 Abs. 2 statt (14), die allerdings über die in der fünften Sitzung des Grundsatzausschusses geäußerten Argumente nicht hinausging (15). Geändert wurde bei Art. 12 nur die Formulierung "jeder Bundesangehörige" durch "jeder Deutsche". In der dritten und vierten Lesung (16) wurde an dem Text des Art. 12 nichts mehr geändert. Eine Aussprache fand nicht mehr statt.
c) Plenum
Im Plenum wurde über Art. 12 in der 9. Sitzung als zweite Lesung nur abgestimmt, ebenso in der 10. Sitzung (dritte Lesung) (17). Textänderungen wurden nicht vorgenommen. In dieser Fassung wurde Art. 12 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht (18).
3. Würdigung der Entstehungsgeschichte
Die Entstehungsgeschichte der Grundrechte nahm keinen zielstrebigen Verlauf. Nachdem man sich auf der Herrenchiemseer Konferenz auf die Aufnahme von Grundrechten in die Verfassung geeinigt hatte, blieb wegen der schon sieben Tage später stattfindenden Versammlung des Parlamentarischen Rates wenig Zeit, den Entwurf von Herrenchiemsee in der Fachöffentlichkeit zu diskutieren. Wie groß sein Einfluß auf den Parlamentarischen Rat wirklich war, ist deswegen auch umstritten (19). Jedenfalls im Bereich der Grundrechte begann der Parlamentarische Rat recht eigenständig.
Bei den Beratungen im Parlamentarischen Rat ist zu berücksichtigen, daß die Ausschüsse, der Hauptausschuß und das Plenum nicht isoliert voneinander beraten haben, sondern ein Geflecht wechselseitiger Beziehungen bestand, das sich auch in den Besetzungen der Organe widerspiegelt. So war etwa Dr. Schmid nicht nur Mitglied des Grundsatzausschusses, sondern auch des Allgemeinen Redaktionsausschusses und Vorsitzender des Hauptausschusses (und im übrigen auch schon Abgeordneter auf dem Herrenchiemseer Verfassungskonvent).
Betrachtet man speziell die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 2 GG, so fällt auf, daß der Wortlaut bis auf das Adjektiv "herkömmlich" schon in der ersten Lesung des Grundsatzausschusses feststand.
Leider läßt sich der Grund für die Einführung des allgemeinen Dienstpflichtverbotes neben dem Verbot der Zwangsarbeit durch den Unterausschuß nicht feststellen. Allerdings gibt es spätere Hinweise auf den Zweck der Unterscheidung. Dr. v. Mangoldt, Mitglied des Unterausschusses, führte in der 44. Sitzung des Hauptausschusses aus, daß Abs. 2 allgemeiner gefaßt sei als das bloße Verbot der Zwangsarbeit, daß dieses aber daneben bestehen bleiben solle, "weil so klarer wird, was wir hier mit dem ganzen Artikel meinen." (20) Der Abgeordnete Dr. Eberhard (SPD) führte aus, Abs. 3 statuiere ein Verbot von Konzentrationslagern (21), also nur einer extremen Form des Arbeitszwanges. Eine strenge inhaltliche Trennung zwischen den Absätzen war wohl nicht beabsichtigt.
4. Verfassungsänderungen
a) Die Änderungen von 1956
Art. 12 Abs. 2 GG galt in der vom Parlamentarischen Rat beschlossenen Fassung bis zum 19.03.1956. Im Zuge der Einführung der Wehrpflicht wurden an den bestehenden Art. 12 Abs. 2 S. 1 folgende Sätze angefügt: "Wer aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe verweigert, kann zu einem Ersatzdienst verpflichtet werden. Die Dauer des Ersatzdienstes darf die Dauer des Wehrdienstes nicht übersteigen. Das Nähere regelt ein Gesetz, das die Freiheit der Gewissensentscheidung nicht beeinträchtigen darf und auch eine Möglichkeit des Ersatzdienstes vorsehen muß, die in keinem Zusammenhang mit den Verbänden der Streitkräfte steht." (22) Zusätzlich wurde ein neuer Abs. 3 eingefügt, der den Dienst von Frauen in den Verbänden der Streitkräfte verbot und ihnen in keinem Fall einen Dienst mit der Waffe erlaubte. Art. 12 Abs. 3 a.F. wurde Art. 12 Abs. 4 GG.
Wegen der ausdrücklichen Verfassungsänderung mußte das Verhältnis des Wehrdienstes zu dem grundsätzlichen Verbot einer allgemeinen Dienstleistungspflicht nicht erörtert werden. Es wurde aber darauf hingewiesen, daß der Luftschutzdienst eine herkömmliche Dienstleistungspflicht im Sinne des Art. 12 Abs. 2 S. 1 darstelle. (23)
b) Die Änderungen von 1968
Im Zuge der Notstandsgesetze wurde Art. 12 Abs. 2 GG wieder in der vor 1956 geltenden Fassung hergestellt. Die Vorschriften zur Wehrpflicht, zum Ersatzdienst und zur Dienstverpflichtung von Frauen wurden dem neugeschaffenen Art. 12 a GG zugeordnet. (24) Der Regierungsentwurf (25) hatte ebenso wie der Entwurf der FDP-Fraktion (26) noch vorgeschlagen, die Einschränkungen der Berufsfreiheit in den Wortlaut des Art. 12 einzufügen; der schriftliche Bericht des Rechtsausschusses (27) begründet die Schaffung von Art. 12 a GG hingegen mit dem Unterschied zwischen den Regeln des Verfassungsrechts über das Verhältnis zwischen der beruflichen Freiheitssphäre und deren Schranken im Hinblick auf die normalen Erfordernisse in Friedenszeiten einerseits, den Einschränkungen im Falle einer schweren Bedrohung des Staates andererseits.
II. Die Motive des Verfassungsgebers
Zunächst ist festzuhalten, daß alle Grundrechte als Antwort auf die Zeit des Nationalsozialismus zu verstehen sind und dieses auch bei Entstehung des Grundgesetzes betont wurde. (28) Insofern trifft diese Intention auch auf Art. 12 Abs. 2 GG zu.
Untersucht man nun die spezielle Bedeutung, die Art. 12 Abs. 2 GG zukommen sollte, erscheint es sinnvoll, die einzelnen Entwicklungsstationen des Grundrechtes getrennt zu betrachten.
1. Herrenchiemseer Entwurf
Art. 16 S. 2 des Herrenchiemseer Entwurfs enthielt das Verbot der Zwangsarbeit. In der Begründung wurde dazu ausgeführt (29), daß diese Bestimmung mit Rücksicht auf die schmerzliche Tatsache geboten sei, daß in der Gegenwart die Gefahr der Arbeitsversklavung in den verschiedensten Formen auch den deutschen Menschen bedroht.
2. Der Grundsatzausschuß des Parlamentarischen Rates
Insbesondere die 5. Sitzung beschäftigte sich intensiv mit dem späteren Art. 12 GG. Drei Themenkreise lassen sich trennen:
Erstens ist der enge Zusammenhang auffällig, der in der Aussprache zwischen dem Grundrecht auf Berufsfreiheit und dem Verbot der Dienstleistungsverpflichtung hergestellt wurde (30). Fragen der Regelung einer Berufsausübung und der Berufswahl wurden auch an dem beabsichtigten Verbot der Dienstverpflichtung gemessen. Man stellte sich etwa die Frage, inwieweit staatliche Arbeitslenkung schon als Verstoß gegen Abs. 2 zu sehen sei (31).
Zweitens wurde in der Aussprache auch auf die Dienstverpflichtungen der Gegenwart hingewiesen und die Bedeutung des Dienstverpflichtungsverbotes gegenüber den Bestrebungen der Besatzungsmächte betont. Es wurden folgende Beispiele als unzulässige Dienstverpflichtung erörtert:
Arbeitszwang in der amerikanisch besetzten Zone (32); Schutträumverpflichtungen in britisch besetzten Städten; Uranabbau (33); "Schippverpflichtung" von Arbeitslosen unter Androhung des Entzugs der Arbeitslosenunterstützung (34).
Bei der Diskussion, was denn noch zulässige Dienstverpflichtungen wären, war man sich bezüglich der gemeindlichen Hand- und Spanndienste einig. Alle weiteren Verpflichtungen hingegen blieben nicht unbestritten. Der Abg. Dr. Heuss (FDP) neigte dem Kriterium des Gemeinwohlerfordernisses zu (35); ihm wurde aber energisch unter Hinweis auf die Vagheit und Weite dieses Begriffes widersprochen. Es wurde auf die Mißbräuche und Überspannungen dieses Begriffes im NS-Staat hingewiesen, die durch die Verfassung verhindert werden müßten (36). Ferner wollte man die "Trägheit und Bequemlichkeit des Regierens" ausschließen, "wie sie unter dem Naziregime in Übung gewesen war, wo man, wenn eine Schwierigkeit auftauchte, sich mit Zwangsmitteln behalf" (37).
3. Der Hauptausschuß
Hier fand in der 44. Sitzung eine ausführlichere Beratung des Art. 12 GG statt. Der genaue Wortlaut des Abs. 2 war noch umstritten. Der Abg. Renner (KPD) schlug eine Aufzählung der erlaubten Dienstverpflichtungen vor, die sich im wesentlichen auf Naturkatastrophenhilfe beschränkte (38). Über den Inhalt der erlaubten Dienstpflichten war er sich mit den anderen Abgeordneten einig, diese hielten das Adjektiv "herkömmlich" zur Beschränkung aber für ausreichend (39). Der Abg. Dr. Seebohm (DP) stellte klar, daß herkömmlich nicht eine Dienstverpflichtung aus der NS-Zeit sein könnte. Er wies insoweit auch besonders auf die Arbeitsverpflichtungen aufgrund der Militärgesetze hin (40).
Ergebnis
Faßt man die Äußerungen über den Sinn des Dienstpflicht- und Arbeitszwangsverbotes zusammen, so ist dieses Verbot unbezweifelbar als Abkehr von nationalsozialistischen Vorstellungen der selbstverständlichen Indienstnahme der Arbeitskraft des einzelnen für den Staat gemeint (41). Das verdeutlicht auch der enge textliche Bezug zur Berufsfreiheit; in sämtlichen Entwürfen des späteren Art. 12 Abs. 2 GG folgt das Verbot der Dienstverpflichtung unmittelbar der Gewährleistung der Berufsfreiheit. In den Beratungen des Parlamentarischen Rates ist explizit ein Zusammenhang zwischen Berufsfreiheit und Dienstleistungsverpflichtung hergestellt worden. Ausnahmen von dem Verbot sollten nach den Äußerungen der Abgeordneten nur in streng begrenzten, grundsätzlich nicht erweiterbaren Sonderfällen zulässig sein.
Allerdings ging es insoweit nicht nur um eine Abkehr von der NS-Diktatur. Wie die Äußerungen in allen Entwicklungsstadien zeigen, wurde Art. 12 Abs. 2 GG durchaus auch eine aktuelle Bedeutung im Hinblick auf bestehende besatzungsrechtliche Arbeitsgebote oder auf die Neueinführung von Dienstverpflichtungen beigemessen.
2. Teil: Die Vereinbarkeit einer allgemeinen Dienstleistungspflicht mit Art. 12 Abs. 2 und Art. 12 a GG
I. Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 2 GG konstituiert ein Grundrecht auf Freiheit von Arbeitszwang (42). Der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 2 GG wird durch die Begriffe "Zwang" und "zu einer bestimmten Arbeit" abgesteckt.
1. Zwang
Der Begriff "Zwang" dient zur Abgrenzung gegenüber freiwillig eingegangenen Verpflichtungen und umfaßt jede Einflußnahme des Staates auf den Willen des einzelnen mit hoheitlichen Mitteln wie z.B. vollziehbare Verwaltungsakte, Bußgeldbewehrungen, Strafen oder spezifische Nachteile etc. (43) Problematisch ist in diesem Zusammenhang der sog. mittelbare Zwang in der Form, daß staatliche Leistungen an die nicht selbständig erzwingbare Erbringung von Arbeitsleistungen geknüpft werden, wie dies z.B. in § 19 Abs. 2 BSHG i.V.m. § 25 BSHG geschieht (44). Wenn ein soziales Pflichtjahr in der Weise ausgestaltet würde, daß seine Ableistung formal freiwillig wäre, bei unberechtigter Weigerung aber z.B. eine steuerliche Schlechterbehandlung oder eine Versagung von Studienmöglichkeiten erfolgte, läge eine Art mittelbarer Zwang vor.
Entsprechend der allgemeinen Tendenz der Dogmatik des Grundrechtseingriffs wird man Zwang nicht nur beim klassischen direkten Eingriff, sondern auch bei indirekten Formen zu bejahen haben (45), wenn diesen eine vergleichbare Wirkung zukommt. Das Bundesverfassungsgericht ging bei dem durch Zahlung einer Abgabe ersetzbaren Feuerwehrdienst ohne Zögern davon aus, daß der in der Alternative – Dienstleistung oder Zahlung der Abgabe – liegende Druck den Charakter von "Zwang" i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG hat (46).
2. Bestimmte Arbeit
Das Tatbestandsmerkmal der "bestimmten Arbeit" umfaßt dem Wortsinne nach jede körperliche oder geistige Tätigkeit, die einen nicht nur völlig unbedeutenden Aufwand verlangt.
Bezüglich des Attributs "bestimmt" ist strittig, ob ihm überhaupt eine Bedeutung zukommt (47) und ob es zur Abgrenzung gegenüber unbegrenzten Arbeitspflichten nach Art. 12 Abs. 3 GG (48) oder gegenüber einer allgemeinen Arbeitspflicht im Sinne von Art. 163 WRV dient (49). Hier ist lediglich darauf hinzuweisen, daß es sich nicht dazu eignet, der Problematik des Art. 12 Abs. 2 GG durch eine Statuierung einer möglichst allgemein gehaltenen sozialen Dienstpflicht zu entkommen, deren Erfüllungsmodalitäten im Ermessen des einzelnen stünde. Derartiges wäre schwerlich mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot vereinbar und wohl immer noch an Art. 12 Abs. 2 GG zu messen; im übrigen ist die negative Berufsausübungsfreiheit von Art. 12 Abs. 1 GG garantiert (50).
a) Auffassungen in der Literatur
In die oben zunächst eingeführte weitestmögliche Definition der Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG werden, mit z. T. unterschiedlicher Zielrichtung, zahlreiche einschränkende Merkmale hineingelesen.
Gubelt (51) und Scholz (52) definieren sie als Tätigkeiten, die nicht nur Nebenwirkung einer anderen Pflicht sind. Pieroth/Schlink (53) verlangen, daß sie üblicherweise gewerbsmäßig erbracht werden. Rittstieg (54) sieht unvertretbare Leistungen, die nicht über den Arbeitsmarkt beschafft werden können, nicht als Arbeit an. Jarass (55) beschränkt im Anschluß an das Bundesverwaltungsgericht (56) Arbeit dagegen auf Tätigkeiten, die persönlich erbracht werden müssen.
b) Die Auffassung des BVerfG
Das BVerfG (57) verzichtet auf eine Definition und stellt fest, die Grenze jenes Verbots lasse sich nur fallbezogen unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von Art. 12 Abs. 2 GG ziehen, der gewisse Tätigkeiten ersichtlich nicht erfasse.
aa) Hierin könnte ein methodisch grundsätzlich anderer Ansatzpunkt zu sehen sein. Statt der bisherigen Negativabgrenzung, einzelne Pflichten nicht als Arbeit anzusehen, wären positiv nunmehr nur die vom Schutzzweck des Art. 12 Abs. 2 GG umfaßten Arbeiten verboten. Das BVerfG bezeichnet sie als "Arbeitspflichten, die sich als in gewisser Weise schikanös, unnötig beschwerlich, eine Ausuferungs- oder Mißbrauchsgefahr beinhaltend, als Arbeitskräfterekrutierung oder als Disziplinierung kennzeichnen ließen." (58) Alle übrigen Arbeitspflichten, die sich nicht als dem Schutzzweck des Art. 12 Abs. 2 GG zuwiderlaufend darstellten, wären schon deshalb zulässig, weil sie nicht als erzwungene Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG anzusehen wären, ohne daß es noch auf das Kriterium der Herkömmlichkeit ankäme. Es wäre dann fraglich, ob sich die traditionelle Differenzierung zwischen dem Schutzbereich des "Zwangs zur Arbeit" und der Schranke der "Herkömmlichkeit" noch aufrechterhalten ließe.
Eine solche Sicht von Art. 12 Abs. 2 GG eröffnete dem Gesetzgeber weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten, da die Schranke der Herkömmlichkeit strikter ist als die weite Grenze der Menschenwürde. Freilich ist auch hier der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eng, denn die weiteren einschränkenden Anforderungen des BVerfG (59), insbesondere die Untersagung einer Heranziehung, "die auch nur im Ansatz die Gefahr begründet auszuufern", und einer solchen, die eine Rekrutierung oder gezielte Steuerung von Arbeitskräften zu wirtschaftlichen Zwecken darstellt, sind durchaus ernst zu nehmen. Dennoch könnte diese Lesart zu Versuchen führen, die Zulässigkeit sozialer Dienstpflichten mit Gemeinwohlbelangen, erzieherischem Einwirken auf die Jugend, der Gemeinschaftsbezogenheit des Menschen, der Horizonterweiterung, mit Überlegungen des Ausgleichs von Rechten und Pflichten und ähnlichem zu begründen.
bb) Es erscheint jedoch fraglich, ob Art. 12 Abs. 2 GG und sein Schutzbereich in jener Weise bestimmt und die Äußerungen des BVerfG so verstanden werden können (60). Zwar spricht das Gesetz im Leitsatz, der in ähnlicher Form in der Entscheidung widerkehrt (61), ausdrücklich davon, daß die in Rede stehende Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen, nicht den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 2 und 3 GG berühre. Auch erscheint es nachvollziehbar, Tätigkeiten, deren Verbot Art. 12 Abs. 2 GG überhaupt nicht bezweckt, auch nicht dem Schutzbereich des Grundrechts zuzuordnen. Daraus darf aber nicht der Schluß gezogen werden, Schutzzweck und Schutzbereich seien identisch. Üblicherweise wird der sachliche Schutzbereich eines Grundrechts, also der Kreis derjenigen Tätigkeiten, welche besonders garantiert werden sollen, oder derjenigen Maßnahmen des Staates, denen besondere Grenzen gesetzt werden sollen, mittels des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und der systematischen Stellung ermittelt (62). Ob dabei dem Schutzzweck die Rolle eines eigenständigen Auslegungskriteriums (teleologische Auslegung) zukommt, oder ob er sich ebenfalls erst als Ergebnis einer Auslegung mittels der üblichen Kriterien darstellt, ist eine grundrechtsdogmatische Frage, die hier nicht geklärt werden kann. Es ist nicht anzunehmen, daß das BVerfG hierzu in Bezug auf Art. 12 Abs. 2 GG Grundsätzliches hatte ausführen wollen. Die Entscheidung listet nämlich nur auf, was "jedenfalls" (63) zum Verbot des Art. 12 Abs. 2 GG gehört, um dann auf die Besonderheiten des zu entscheidenden Einzelfalls überzuleiten. Außerdem ist die Aussage, gewisse Tätigkeiten seien von vornherein nicht dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 2 GG zuzurechnen, im Zusammenhang mit der Abgrenzungsproblematik zu Art. 12 Abs. 2 GG zu lesen. Sie diente dem BVerfG lediglich zur Klarstellung, daß es keinen Prüfungsmaßstab des Art. 12 Abs. 1 GG gibt, eine Zuordnung einer Pflicht zum Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG es also nicht grundsätzlich ausschließt, diese auch an Art. 12 Abs. 2 GG zu messen (64).
Eine dogmatische Neukonzeption des Art. 12 Abs. 2 GG und eine Einschränkung seines Schutzbereichs kann daher dem BVerfG gerade nicht unterstellt werden (65). Dies gilt um so mehr, als es sich bei der zu entscheidenden Frage um die Auslegung des Begriffs Zwangsarbeit im Hinblick auf die jugendrichterliche Weisung als Erziehungsmaßregel handelte. Verallgemeinerungen, welche letztlich dem BVerfG unterstellten, es lasse im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 GG alle Freiheitsbeschränkungen zu, die nicht von einer solchen Schwere sei, wie sie in totalitären Systemen üblich seien, und es reduziere Art. 12 Abs. 2 bis auf die durch Art. 1 Abs. 1 GG ohnehin garantierten Menschenwürdigkeit der Dienstpflicht, sind vom Entscheidungtext nicht gedeckt (66).
c) Erlaubte Arbeitspflichten außerhalb von Art. 12 Abs. 2 GG
Welche Dienstpflichten Art. 12 Abs. 2 GG verbietet bzw. erlaubt, ist in Übereinstimmung mit der bisherigen Herangehensweise durch Auslegung des Begriffs Arbeit zu ermitteln. Es kann an der Negativ-Abgrenzung festgehalten werden, wie sie die eingangs (67) genannten Stimmen durchweg treffen. Die genannten Ansätze stellen lediglich unterschiedliche Akzentsetzungen dar.
aa) Die am häufigsten (68) benutzte Definition der Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG klammert alle Tätigkeiten aus, die nur Nebenwirkung einer anderweitig begründeten Pflicht sind. Diese wird häufig eine mit der Berufsausübung verbundene Regelung sein und daher dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG unterfallen. Entscheidend für die Feststellung, es handele sich nicht um Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG, ist nicht die Berührung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG, sondern die Feststellung der Nebenwirkung einer anderweitigen Pflicht. Diese kann nämlich auch ganz andere grundrechtliche Verbürgungen tangieren, beispielsweise Art. 14 GG bezüglich der Pflicht, sein Eigentum in polizeirechtlich ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten, mit den dadurch bedingten Handlungspflichten (69).
Als Pflichten, die keine Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG darstellen und damit vorbehaltlich der Zulässigkeit im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt sind, wurden bislang angesehen die Verpflichtung der Banken zur Einbehaltung und Abführung der Kuponsteuer (70), die Verpflichtung des Arbeitgebers, bei der Einziehung der Lohnsteuer mitzuwirken (71), die Mineralölbevorratungspflicht (72), die Beurkundungspflicht von Notaren (73), die Pflicht von Rechtsanwälten, nach § 48, 49 BRAO bestimmte Mandate zu übernehmen (74), die sonntägliche Notdienstpflicht für Ärzte und Apotheker (75).
Aus dieser Auflistung wird bereits deutlich, daß hier kaum eine Ähnlichkeit mit einer allgemeinen Dienstleistungspflicht besteht. Es handelt sich durchweg um Einzelpflichten, die Ausfluß des vom Gesetzgeber im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG ausgestalteten jeweiligen Berufsbildes sind (76). Man kann hierbei auch mit Scholz (77) die Betonung auf die Freiwilligkeit der Entscheidung für die Ausübung des Berufs und der damit verbundenen Pflichten legen.
bb) Andere Autoren sehen als Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG solche Tätigkeiten an, die üblicherweise erwerbsmäßig erbracht werden (78) und klammern Tätigkeiten aus (79), die unvertretbare Leistungen darstellen und generell nicht über den Arbeitsmarkt zu beschaffen sind. Damit soll keine abweichende Definition gegeben, sondern es sollen nur jeweils weitere Bereiche dessen geklärt werden, was "ebenfalls" nicht in den Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 fällt. Das Kriterium der Erwerbsmäßigkeit scheidet u.a. solche höchstpersönlichen Pflichten wie die Meldepflicht, Auskunfts- und Zeugepflichten oder die Pflicht zur Übernahme von Ehrenämtern aus dem Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 GG aus. Die mangelnde Marktgängigkeit dieser Leistungen liefert dabei nur die Erklärung, weshalb diese Pflichten, wie allgemein anerkannt, keine Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG darstellen.
cc) Auch die Auffassung, Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 seien nur solche Pflichten, die persönlich ausgeführt werden müßten (80), die also nicht durch Dritte erfüllt werden dürften, wird nicht mit Ausschließlichkeitsanspruch vertreten. Dieses Kriterium will nicht etwa als Gegenthese zur vorstehenden Auffassung, höchstpersönliche Pflichten seien gerade keine Arbeit, verstanden werden. Es wäre vielleicht klarer, von rein sach- und erfolgsbezogenen Pflichten zu sprechen, wie Breuer (81) dies vorschlägt. Denn sowohl den Hilfeleistungspflichten als auch den Auskunftspflichten und den ebenfalls in diesem Zusammenhang erwähnten Wegereinigungspflichten ist gemeinsam, daß der Grund ihres Bestehens nicht in der Erbringung von Arbeitsleistungen, sondern eher in der Herbeiführung eines ganz bestimmten Erfolgs liegt.
Die bisherigen Tätigkeitspflichten zeichnen sich durch eine gewisse "Geringfügigkeit" hinsichtlich ihres Umfanges aus. Sie bleiben weit hinter einer Vollzeit-Dienstverpflichtung zurück. Damit wird verständlich, was das BVerfG mit einer "Grenzziehung im Randbereich" und dem Abstellen auf begrenzte Arbeitspflichten meint (82).
dd) Der von Gusy (83) entwickelte Definitionsversuch, wonach Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG nur solche Tätigkeiten seien, die der Erfüllung von Aufgaben dienten, die grundsätzlich den Staat träfen, sei der Vollständigkeit halber erwähnt. Er hat sich nicht durchsetzen können (84), dient im wesentlichen der Abgrenzung der Absätze 2 und 3 des Art. 12 GG und führte im Ergebnis zu noch strengeren Anforderungen an die Zulässigkeit von Dienstpflichten.
d) Versuche einer Ausdehnung der Ausnahmen
Art. 12 Abs. 2 GG erlaubt somit Dienstpflichten, welche eher auf die Herbeiführung eines einzelnen konkreten Erfolges gerichtet und von geringerem, nicht die gesamte Arbeitskraft in Anspruch nehmendem Umfang sind. Dies läge bei einem sozialen Pflichtjahr anders, denn bei ihm ginge es ja gerade darum, daß der Bürger für einen bestimmten Zeitraum seine Arbeitskraft insgesamt für bestimmte Aufgaben zur Verfügung stellen muß. Eine solche Dienstpflicht wäre also Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG und damit nur innerhalb der Schranken der Gleichheit, Allgemeinheit und Herkömmlichkeit zulässig. Im folgenden wird auf einige Versuche eingegangen, durch Ausdehnung der anerkannten Ausnahmen dem Regelungsbereich des Art. 12 Abs. 2 GG zu entkommen.
aa) So wäre es denkbar, ein öffentliches Ehrenamt des "Verwaltungshelfers" zu schaffen, zu dessen Übernahme jeder für die Dauer eines Jahres verpflichtet würde. Es ist jedoch schon zweifelhaft, ob solche ehrenamtlichen Tätigkeiten nicht doch Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG und deshalb am Herkömmlichkeitskriterium zu messen sind (85). Im übrigen hätte eine solche Pflicht nicht mehr als den Namen mit einem Ehrenamte gemeinsam. Ehrenamtliche Tätigkeit zeichnet sich dadurch aus, daß die Aufgabe darin besteht, als Teil der öffentlichen Verwaltung tätig zu werden (86) und unmittelbar als staatliches Organ zu handeln (87). Darin läge hier aber nicht das Wesen der Tätigkeit. Denn die Dienstpflichtigen würden um ihrer Arbeitskraft willen zugunsten des Staates und seiner Aufgaben in Anspruch genommen. Auch das BVerfG dürfte mit seiner Formel vom fallbezogen festzustellenden Zwang zur Arbeit zum gleichen Ergebnis gelangen. Nimmt man dessen Verbot jeglicher Pflichten, die den Ansatz bergen auszuufern ernst, so träfe dies auf die Schaffung eines solchen "Ehrenamtes" in besonderer Weise zu. Läßt man sich auf eine solche künstliche Schaffung von Ehrenämtern ein, so fehlen handhabbare Begrenzungskriterien. Die Gefahr der Ausuferung wäre abzusehen (88).
Das geschilderte Verfahren ist daher kein Weg, den Maßstäben und Anforderungen des Art. 12 Abs. 2 GG zu entkommen.
bb) Denkbar wären auch "Berufsausübungsregelungen" des Inhalts, für einen bestimmten Zeitraum den Beruf unentgeltlich zugunsten einer sozialen Zielsetzung auszuüben. Sie würden etwa unter der Bezeichnung "praktisches Jahr" vor oder nach dem ersten Berufsabschluß spezifisch berufsbezogene Dienstpflichten einführen.
Der Versuch der Umgehung des Art. 12 Abs. 2 GG wird daran deutlich, daß solchen Regelungen andere als diejenigen Motive zugrunde liegen, welche gerade zur Nichtanwendbarkeit des Art. 12 Abs. 2 führen: Berufspraktika werden um spezieller ausbildungsbezogener Ziele willen durchgeführt. Bei späteren Berufsausbildungsregelungen ist das Ziel jeweils ein konkreter Erfolg oder Belang, der von bestimmten dafür prädestinierten Berufstätigkeiten erreicht werden soll. Hier aber ginge es ganz allgemein darum, sich berufliche Fähigkeiten und Arbeitskraft zugunsten staatlicher Aufgaben zunutze zu machen. Dienstleistungspflichten um einzelner begrenzter Belange willen mögen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig sein; Dienstleistungspflichten um allgemeiner Gemeinwohlziele willen, die die volle Arbeitskraft erfassen, sind dagegen an Art. 12 Abs. 2 GG zu messen (89).
Ergebnis
Art. 12 Abs. 2 erfaßt daher zunächst solche Dienstpflichten nicht, die nach Art und Umfang nicht den Einsatz der vollen Arbeitskraft verlangen und deren Motivation auch nicht in der Erlangung der Arbeitskraft bestehen.
Eine allgemeine Dienstpflicht im Sinne eines sozialen Jahres verlangt aber eine Vollzeittätigkeit, und ihr Ziel besteht, neben erzieherischen, staatsbürgerlichen und allgemeinen Motiven der Pflichtengleichheit, gerade in der Nutzbarmachung von Arbeitskraft für Zwecke des Allgemeinwohls. Sie ist Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG und muß sich daher an der Schranke der allgemeinen, gleichen und öffentlichen Dienstpflicht messen lassen.
II. Die Schranken des Art. 12 Abs. 2 GG
Unter allgemeinen, gleichen und herkömmlichen öffentlichen Dienstpflichten verstand man in den Beratungen des Parlamentarischen Rates nur traditionelle Dienste in den Gemeinden wie die Hand- und Spanndienste, die Feuerwehrpflicht (90) und die Wasser- und Deichwehrpflicht. Zur Umschreibung dieser eng begrenzen Pflichten, auf die die Gemeinden nicht verzichten könnten, wurde das Wort "herkömmlich" verwandt, obwohl Bedenken bestanden, daß damit eine etwa notwendige Neuregelung behindert werden könnte (91). Dem Kriterium der Herkömmlichkeit kommt wesentliche, materiell eingrenzende Bedeutung zu. Die Kriterien der Allgemeinheit, Gleichheit und Öffentlichkeit betreffen dagegen eher die konkrete Ausgestaltung und den Anknüpfungspunkt der Dienstpflicht bzw. des Kreises der in Pflicht Genommenen.
1. Das Kriterium der öffentlichen Dienstleistungspflicht
Der Begriff der öffentlichen Dienstleistungspflicht besagt, daß die Tätigkeit nicht lediglich in einer Geld- oder Sachleistung besteht und daß sie zum Nutzen der Allgemeinheit erbracht wird (92). Weitergehende Anforderungen, etwa der Unentgeltlichkeit, einer besonderen karitativen Zielsetzung oder der Hoheitlichkeit der zu erfüllenden Aufgabe, lassen sich daraus nicht herleiten (93). Zwar gehören Arbeitspflichten aufgrund privatrechtlicher Vertragsbeziehungen nicht zum Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 GG. Daraus darf aber nicht der Umkehrschluß gezogen werden, im Rahmen der "öffentlichen" Dienstleistungspflichten dürften nur öffentlich-rechtlich ausgestaltete Dienstbeziehungen geschaffen werden (94). Entscheidend ist nicht die öffentlich-rechtliche Natur des Rechtsverhältnisses, sondern das Ziel einer Förderung des öffentlichen Interesses (95). Öffentlich ist die Dienstleistungspflicht, wenn ihre Erfüllung nicht privaten, sondern im Allgemeinwohl liegenden Interessen dient. Damit wäre der Gesetzgeber, ähnlich wie beim zivilen Ersatzdienst (96), weitgehend frei in der konkreten Ausgestaltung sowohl hinsichtlich der dienstberechtigten Stelle und den zu ihr bestehenden Rechtsbeziehungen als auch in der Bestimmung der Aufgaben, die zu erfüllen sind.
2. Die Kriterien der allgemeinen und für alle gleichen Dienstleistungspflicht
Die Begriffe der allgemeinen und gleichen Dienstleistungspflicht meinen verwandte Anforderungen. Beide lassen sich als Ausprägungen des Gleichheitssatzes verstehen (97). Während eine Dienstpflicht allgemein ist, wenn sie grundsätzlich alle Bürger trifft oder den Kreis der Pflichtigen nach allgemeinen, abstrakt-generellen und willkürfreien Kriterien bestimmt (98), zielt das Kriterium der Gleichheit auf den bereits bestimmten Kreis der Dienstpflichtigen und verlangt für diesen eine gleiche Belastung (99). Damit soll Doppelbelastungen, willkürlichen Befreiungen oder extremen Unterschieden in der tatsächlichen Inanspruchnahme vorgebeugt werden. Der Gesetzgeber besitzt insofern einen Gestaltungsspielraum; Differenzierungen sind beispielsweise im Hinblick auf den Bedarf oder bereits bestehende Belastungen möglich und in gewissem Umfange geboten (100).
Je nach Ausgestaltung der Dienstpflicht könnte das Gleichheitskriterium Probleme aufwerfen im Hinblick auf die Erfüllung der Wehrpflicht. Die Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht zusätzlich zu den in Art. 12 a Abs. 1 GG genannten Pflichten würde den Wehrpflichtigen eine weitere Inanspruchnahme für die Allgemeinheit abverlangen (101). Hierdurch könnte der Grundsatz der Lasten- und Pflichtengleichheit verletzt sein. Die Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht alternativ zur Wehr- und Ersatzdienstpflicht würde diese Probleme vermeiden, allerdings weitgehend die neue Dienstpflicht nur für Frauen zum Tragen kommen lassen. Dies provozierte die Frage, ob dann noch von einer allgemeinen Dienstleistungspflicht gesprochen werden kann.
Die grundsätzliche Frage, ob das Geschlecht ein zulässiges Differenzierungskriterium im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 GG darstellt, war zwar vom BVerfG in Bezug auf eine Feuerwehrdienstpflicht bejaht worden (102). Angesichts einer strikter werdenden Rechtsprechung (103), die sich zunehmend kritisch gegenüber traditionellen oder funktionalen Ungleichbehandlungen der Geschlechter zeigt, darf aber bezweifelt werden, ob diese Rechtsprechung auf eine allgemeine Dienstleistungspflicht, bei der biologische Unterschiede nicht zum Tragen kommen, übertragbar ist. Dieser Punkt wird in den gesonderten Ausführungen zu Art. 3 GG angesprochen. Hier sei nur zur Klarstellung hinzugefügt, daß sich das Herkömmlichkeitskriterium nicht auf den Kreis der Dienstpflichtigen bezieht (104). Ein Festhalten an traditionellen Mustern in Widerspruch zu Art. 3 GG wäre dadurch nicht gedeckt.
3. Der Herkömmlichkeitsbegriff
Die Zulässigkeit der Einführung eines sozialen Pflichtjahres hängt vornehmlich vom Herkömmlichkeitskriterium des Art. 12 Abs. 2 GG ab. Mit der Einfügung des Begriffs "herkömmlich" sollten Arbeitsdienstpflichten verhindert werden, wie sie die Gesetzgebung (105) und Verwaltungspraxis (106) des Nationalsozialismus eingeführt hatten, aber auch solche, die in der Ostzone praktiziert wurden und jene, die aufgrund von Besatzungsrecht bestanden (107). Zugrunde liegt das besondere Freiheitsverständnis des Grundgesetzes im Gegensatz zur totalitären Herrschaftsausübung und der für sie typischen Formen der Inanspruchnahme des einzelnen für staatliche Zwecke (108). Die Verfassung verzichtet dabei auf eine inhaltliche Umschreibung der erlaubten bzw. verbotenen Dienstpflichten, wie sie etwa durch Bezugnahme auf bestimmte Gemeinwohlinteressen, die Angemessenheit und Begrenztheit der Dienstpflicht hätte erfolgen können. Vielmehr knüpft sie an einen vorverfassungsrechtlichen Pflichtenbestand an, den man unter freiheitlichen Aspekten als unproblematisch betrachtete und der damit zum Rahmen des unter Geltung des Grundgesetzes Erlaubten wurde.
a) Die abstrakten Anforderungen an die Herkömmlichkeit
Demgemäß tauchen in der juristischen Definition des Begriffs "herkömmlich" auch zunächst keine materiell den Inhalt der Dienstpflicht beschreibenden Kriterien auf, sondern nur solche, die den Anknüpfungspunkt und die Vergleichmaßstäbe beschreiben. Herkömmlich ist die Dienstpflicht, wenn sie eine nicht unerhebliche Zeit bestanden hat und im Rechtsbewußtsein als überkommener Bestandteil der Pflichtenordnung verwurzelt ist (109). Unstreitig ist im Prinzip auch, daß das Anknüpfen an den traditionellen Pflichtenbestand nicht statisch und nicht unabhängig vom räumlichen Geltungsbereich der Dienstleistungspflicht erfolgen darf (110). So ist es nicht erforderlich, daß die Pflicht stets in der gleichen Art und Weise bestanden haben und bestehen bleiben muß. Eine Anpassung an geänderte Lebensgewohnheiten, andere technische Möglichkeiten und Bedürfnisse, unterschiedliche Sozialstrukturen und Rahmenbedingungen können und müssen (111) berücksichtigt werden. Allerdings müssen Inhalt, Umfang und Zielsetzung der Dienstpflicht im wesentlichen identisch bleiben (112). Beispielsweise könnte man heute u.U. die zumindest für Baden-Württemberg als herkömmlich anerkannte (113) und auch in Nordrhein-Westfalen noch subsidiär fortbestehende (114) Feuerwehrpflicht über die reine Brandbekämpfung hinaus auch auf ähnlich häufige und bedrohliche Schadensfälle im Zuge der Technisierung oder auf dadurch bedingte Ausbildungserfordernisse beziehen.
Neben dem zeitlichen ist auch der räumliche Aspekt zu berücksichtigen. Es ist auf die konkret vorhandene Pflichtentradition desjenigen Rechtskreises abzustellen, für den die Dienstpflicht gelten soll. Was in einem Land oder in einer Gemeinde herkömmlich ist, ist es deshalb nicht auch in anderen Gebieten. So dürfte beispielsweise die Deichpflicht in Küstenländern anders zu beurteilen sein als (bezogen auf Flüsse) in Hessen oder Rheinland-Pfalz.
Da eine allgemeine Dienstleistungspflicht wohl nur bundeseinheitlich durchsetzbar wäre, käme es demnzufolge für die Frage ihrer Herkömmlichkeit darauf an, ob eine entsprechende Pflichtentradition auf Bundesebene besteht (115). Eine Anknüpfung an Regelungen in einzelnen Bundesländern (116) reicht nicht aus.
b) Das Beispiel der persönlichen Hilfeleistungen nach § 9 a KatSchG
Die Anwendung der geschilderten abstrakten Kriterien im Einzelfall kann naturgemäß zu einer durchaus unterschiedlichen Beurteilung der Herkömmlichkeit einer Dienstleistungspflicht führen. So waren z.B. die Zivilschutzdienstpflicht (117) nach dem Gesetz über das Zivilschutzkorps (118) und die Heranziehung als Zähler im Rahmen der Volkszählung 1987 umstritten (119).
Bei der Dienstverpflichtung zum Einsatz in Katastrophenschutzverbänden nach § 9 a Katastrophenschutzergänzungsgesetz (120) wurde die Herkömmlichkeit damit begründet, es handele sich angesichts der zeitlichen Begrenztheit nach § 9 a Abs. 3 um eine typische Heranziehung in öffentlichen Notstandsfällen (121). Zweifel an der Herkömmlichkeit werden demgegenüber deshalb geltend gemacht, weil die Pflicht mangels inhaltlicher Konkretisierung über traditionelle Vorbilder hinausgehe (122).
aa) Folgendes sei vorweg klargestellt. Die Dienstverpflichtung stützt sich nicht auf Art. 12 a Abs. 1 3. Alternative GG, da sie sich auch auf Frauen erstreckt. Sie wird auch nicht von Art. 12 a Abs. 3 und 4 GG getragen, wie sich aus dem Überschreiten der Altersgrenze des Art. 12 a Abs. 4 GG und daraus ergibt, daß der Einsatzbereich der weiblichen Dienstpflichtigen nicht, wie nach Art. 12 a Abs. 4 GG erforderlich, auf den Sanitäts- und Lazarettbereich begrenzt worden ist.
Klar ist auch, daß es sich bei der Pflicht nach § 9 a KatSchG angesichts der Zuweisung zu einer Organisationseinheit (§ 9 a Abs. 2) und der nicht an den konkreten Einzelfall geknüpften Zeitbegrenzung (§ 9 a Abs. 3) nicht nur um eine allgemeine Nothilfeleistungspflicht, sondern um eine generelle Dienstverpflichtung handelt.
bb) Es kommt demnach entscheidend darauf an, ob die Pflicht nach § 9 a KatSchG als herkömmlich bezeichnet werden kann. In erster Linie kann hier die Luftschutzdienstpflicht herangezogen werden, wie sie im Zuge der Vorbereitung des Zweiten Weltkrieges eingeführt wurde (123). Daneben ist auch der "Vaterländische Hilfsdienst" des Ersten Weltkrieges zu erwähnen (124). Die damaligen Pflichten waren zumindest von der Zielsetzung des Schutzes der Zivilbevölkerung vor den Auswirkungen der modernen Kriegstechnik her vergleichbar.
Auch Art und Umfang der zu leistenden Dienste sind grundsätzlich vergleichbar. Zwar definiert § 9 a KatSchG nicht näher, zu welchen konkreten Arbeiten die Pflichtigen herangezogen werden können. Dem Gesamtzusammenhang läßt sich aber eine Begrenzung auf Hilfstätigkeiten nach Eintritt von konkreten Schäden im Verteidigungsfalle entnehmen, die ohne größere Vorbildung oder Teilnahme an Übungen erbracht werden können (125). Dagegen war die Luftschutzdienstpflicht zwar eher eine Warn- und Vorsorgepflicht. Aus § 1 Buchstabe b der 1. DVO ergibt sich jedoch, daß auch eine entsprechende Hilfeleistungspflicht nach Eintritt von konkreten Schäden bestand. Im übrigen war die nach damaligem Recht mögliche Verpflichtung wesentlich intensiver (126), auch wenn die heutige Dienstpflicht des § 9 a KatSchG keine ausdrückliche Begrenzung auf durch Kriegshandlungen verursachte Schäden enthält.
Freilich ist die Begründung der Herkömmlichkeit durch Verweis auf Pflichten, die von einem diktatorischen Regime begründet wurden und der Vorbereitung eines Krieges dienten, nicht unproblematisch (127). Die Fortgeltung oder Wiedereinführung von Pflichten, die dem damaligen totalitären Selbstverständnis entsprachen, sollte ja gerade auch durch die Bezugnahme auf die Herkömmlichkeit verhindert werden (128).
Für eine Dienstleistungspflicht im Verteidigungsfall wird man aber deswegen nicht pauschal die Herkömmlichkeit verneinen können (129). Zum einen konnte sich eine solche Pflicht naturgemäß erst herausbilden, als die Kriegstechnik eine unmittelbare Bedrohung der Zivilbevölkerung im gesamten Staatsgebiet möglich machte. Die Einführung der Dienstpflicht zum Schutze der Zivilbevölkerung kann daher nicht ausschließlich unter dem Aspekt ihrer Gestaltung durch die Diktatur des Nationalsozialismus betrachtet werden. Ähnliche Hilfeleistungspflichten in Kriegen kannten auch andere westeuropäische Staaten (130).
Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß solche verteidigungsbezogenen Dienstpflichten, wie sie § 9 a KatSchG normiert, im Rahmen der Beratungen des Parlamentarischen Rates keine Rolle spielten. Zum damaligen Zeitpunkt wurde eine erneute Beteiligung der entstehenden Bundesrepublik an militärischen Konflikten nicht diskutiert. Daraus kann man nicht den Schluß ziehen, derartige Dienstleistungen seien im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 GG generell unzulässig, denn das Grundgesetz in seiner heutigen Form kennt die Befugnis zur militärischen Landesverteidigung. Man wird daher bei verteidigungsbezogenen Dienstpflichten an entsprechende Vorläufer anknüpfen können, jedoch zu fragen haben, ob sie sich nach Umfang und Intensität im Rahmen der als herkömmlich erachteten Pflichten halten. Letzteres ist bei § 9 a, insbesondere wegen Absatz 3, wohl noch zu bejahen. Eine Dauer von zehn Werktagen im Vierteljahr bedeutet keine vollständige Inanspruchnahme und beläßt den Pflichtigen im wesentlichen noch in seinem Lebens- und Berufsumfeld. Sie liegt vielleicht noch im Bereich dessen, was auch bei größeren Unglücksfällen im Rahmen der allgemeinen polizeilichen Notstandspflicht im Einzelfall vorkommen mag (131).
Es bleiben gewisse Bedenken im Hinblick auf die vom BVerfG (132) beschworene Gefahr der Ausuferung und des Mißbrauchs. Gerade die Luftschutzdienstpflicht führte zusammen mit anderen verteidigungsbezogenen Dienstpflichten zur vollständigen Inanspruchnahme. Derartiges wäre vom Grundgesetz nicht gedeckt. Aus diesem Grunde wurden auch erhebliche Bedenken gegen die in den 60er Jahren kurzzeitig eingeführten oder geplanten verteidigungsbezogenen Pflichten geäußert (133). Diese sahen allgemeine Dienstleistungspflichten auf fast allen Gebieten vor, die von Bedeutung für den Erhalt der Verteidigungsbereitschaft waren (134). Von diesem Konzept hat sich § 9 a KatSchG abgewandt, indem er die Verpflichtungsmöglichkeit auf den akuten Bedarf bei eingetretenen Schadensfällen beschränkt. Neben dem konkreten Anknüpfungspunkt ist zur Begründung der Herkömmlichkeit die fortbestehende Verankerung im allgemeinen Pflichtenbewußtsein erforderlich (135). Insoweit können Gesetzesvorhaben (136) bzw. die suspendierten Gesetze (137) auf dem Gebiete des Zivilschutzes trotz der bestehenden Bedenken als Anhaltspunkt dafür dienen, daß das entsprechende Pflichtenbewußtsein nicht auf die Zeit des Zweiten Weltkrieges beschränkt blieb, sondern (noch) vorhanden ist.
c) Die Herkömmlichkeit eines sozialen Jahres
Auch bei Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht in Gestalt eines sozialen Jahres müßte sich ein Anknüpfungspunkt, also eine ältere Dienstleistungspflicht ähnlichen Inhalts, finden lassen.
aa) Es ist nachgewiesen worden, daß korrespondierend zur Herausbildung der allgemeinen Wehrpflicht (138) für Männer bzw. als Gegenpol dazu eine Dienstpflicht für Frauen bereits seit fast 200 Jahren diskutiert wird (139). Zur Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht ist es jedoch erstmals und ausschließlich zur Zeit des Nationalsozialismus gekommen. Das Reichsarbeitsdienstgesetz (RADG) (140) führte für beide Geschlechter einen "Ehrendienst am Deutschen Volke" (§ 1 II), eine Dienstpflicht "zur Durchführung gemeinnütziger Arbeiten" (§ 1 IV) ein und rechtfertigte dies mit dem Ziel der Erziehung der Jugend (§ 1 III). Für Mädchen gab es zusätzlich seit 1938 das sog. Pflichtjahr (141), welches in erster Linie der Behebung eines Mangels an Arbeitskräften in bestimmten Bereichen dienen sollte. Daneben bestand aufgrund des Gesetzes über die Hitlerjugend (142) noch eine ebenfalls als erzieherische Pflicht angelegte Jugenddienstpflicht.
Nach dem Zweiten Weltkrieg ergingen in einigen Ländern der amerikanischen Besatzungszone sog. Arbeitsverpflichtungsgesetze, die aus den besonderen Bedürfnissen des Wiederaufbaus resultierten (143). Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden in der Bundesrepublik keine vergleichbaren Dienstleistungspflichten (144).
bb) Zur Begründung der Herkömmlichkeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG müßte daher an die genannten Pflichten angeknüpft werden können. Dies erscheint ausgeschlossen. Es besteht Einigkeit, selbst bei denjenigen Autoren, die ansonsten auch an andere Dienstleistungspflichten aus jener Zeit anknüpfen zu können glauben (145), daß gerade solche Dienstpflichten, wie sie das Reichsarbeitsdienstgesetz statuierte, von Art. 12 Abs. 2 ausgeschlossen werden sollten (146). Gerade darin besteht die zweite wesentliche Bedeutung des Terminus "herkömmlich", der nicht nur die traditionellen beschränkten gemeindlichen Dienste erlauben, sondern die zur Zeit der Erarbeitung des Grundgesetzes noch bewußt erlebten, aber eben nicht als herkömmlich empfundenen, vielmehr in der totalitären Epoche eingeführten Dienstpflichten ausschließen sollte (147).
Selbstverständlich ist ein soziales Jahr in einer rechtsstaatlichen Demokratie nicht mit dem Reichsarbeitsdienst, dem Pflichtjahr für Mädchen oder der Jugenddienstpflicht zu vergleichen. Nach Art. 12 Abs. 2 GG kommt es aber nicht hierauf, sondern auf die Herkömmlichkeit an.
cc) Das Bundesverfassungsgericht scheint auf den ersten Blick eine leicht abweichende Prüfung vorzunehmen, wenn es von der nur fallbezogen zu ermittelnden Grenze des Verbotes erzwungener Arbeit spricht (148).
Dieser Ansatz macht jedoch eine Begründung der Herkömmlichkeit nur scheinbar überflüssig. Das Gericht hatte in den zitierten Entscheidungen nämlich nicht über die Herkömmlichkeit einer Dienstpflicht, sondern über die Zulässigkeit von Zwangsarbeit im Rahmen des (jugend-)strafrechtlichen Sanktionensystems zu entscheiden. Auch nach Auffassung des BVerfG ist der Gesetzgeber auf die herkömmlichen begrenzten Dienstpflichten beschränkt, weil nur dies die Gewähr bietet, daß auch nicht im Ansatz die Gefahr einer Ausuferung entsteht. Das grundgesetzliche Freiheitsverständnis, wie das BVerfG (149) es umreißt, schließt ein soziales Jahr aus erzieherischen Gründen oder als Ausdruck der Gemeinschaftsbezogenheit des Bürgers aus. Gerade derartige Motive reklamierte das RADG für sich. Eine Dienstpflicht zur Behebung eines Arbeitskräftemangels – mag er auch in wichtigen sozialen oder ökologischen Bereichen bestehen – hat das BVerfG explizit abgelehnt (150). Mit dieser Auffassung des BVerfG wäre es unvereinbar, ein soziales Jahr als eine allgemeine, gleiche und herkömmliche Dienstleistungspflicht zu qualifizieren.
dd) Das strenge Verdikt gegen ein Anknüpfen an den Reichsarbeitsdienst wird in dieser Form gegenüber anderen Dienstpflichten wie der Luftschutzpflicht oder dem Vaterländischen Hilfsdienst nicht von allen Autoren ausgesprochen; eine Qualifikation als herkömmlich wird nicht ausgeschlossen. Abgesehen von Zweifeln, ob jene Pflichten dem Freiheitsverständnis des Grundgesetzes gerecht werden, fehlt es jedoch an der Vergleichbarkeit mit einem sozialen Jahr. Das soziale Jahr wäre im Frieden abzuleisten und diente zivilen Zwecken. Der Vaterländische Hilfsdienst und die Luftschutzdienstpflicht waren hingegen verteidigungsbezogene Pflichten, die im Kriege bzw. zur Kriegsvorbereitung eingeführt wurden. Es fehlt daher die Vergleichbarkeit von Inhalt und Zielen (151) und damit eine Voraussetzung der Herkömmlichkeit.
ee) Ein denkbarer Anknüpfungspunkt wären auch die Art. 133 und 163 der Weimarer Reichsverfassung. Art. 133 begründete eine Pflicht aller Staatsbürger, nach Maßgabe der Gesetze Dienste für Staat und Gemeinden zu erbringen. Art. 163 statuierte die Pflicht jedes Deutschen, seine Kräfte zum Wohle der Gesamtheit zu betätigen. Allerdings wurde Art. 163 WRV dahingehend ausgelegt, daß er nur eine sittliche und gerade keine Rechtspflicht zur Arbeit begründet (152). Schon deshalb reicht Art. 163 nicht aus, um eine traditionelle Pflicht im Sinne der Herkömmlichkeit zu begründen. Außerdem ist eine allgemeine Pflicht zur Arbeit vom Grundgesetz gerade nicht übernommen worden. Vielmehr schützt Art. 12 Abs. 1 GG auch das Recht, nicht zu arbeiten (153). Die Pflicht des Art. 133 WRV begründete ihrerseits keine unmittelbare Verpflichtung des Bürgers (154), da sie nur nach Maßgabe der Gesetze bestand. Die Gesetze der Weimarer Republik kannten aber keine allgemeine Dienstleistungspflicht. Ebenso wie im Parlamentarischen Rat war auch bei Art. 133 WRV in erster Linie an polizeiliche und kommunale Leistungspflichten wie die Hand- und Spanndienste, die Feuerwehrpflicht und die Nothilfepflichten gedacht worden (155). Damit erlaubte Art. 133 WRV ebenfalls nur die gleichen, beschränkten Dienstpflichten wie Art. 12 Abs. 2 GG.
ff) Oben wurde darauf hingewiesen, daß ein soziales Jahr aus praktischen Gründen wohl nur bundesweit eingeführt werden könnte. Eine bundesrechtliche Regelung setzt eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz des Bundes voraus. Der Bund besitzt aber nach Art. 73 und 74 GG keine Gesetzgebungskompetenz zum Erlaß von Regelungen über allgemeine Dienstpflichten. Art. 73 Nr. 1 GG bietet keine Handhabe, da er nur den verteidigungsbezogenen Schutz der Zivilbevölkerung meint (156). Auch Art. 73 Nr. 8 oder Art. 74 a GG greifen nicht ein, da es nicht um die Kompetenz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes stehenden Personen ginge, sondern um die Kompetenz zur Indienstnahme von gerade noch nicht im öffentlichen Dienste stehenden Personen. Wenn der Bund jedoch eine allgemeine Dienstpflicht aus Kompetenzgründen gar nicht regeln könnte, so spricht dies entschieden gegen ihre Herkömmlichkeit auf Bundesebene. Es ist nicht anzunehmen, daß eine solche im Grundrechtsteil intensiv diskutierte Frage im Katalog der Gesetzgebungskompetenzen schlicht vergessen wurde.
Ergebnis
Aus alledem ergibt sich, daß die Pflicht zur Ableistung eines "sozialen Jahres" keine herkömmliche Dienstleistungspflicht i.S.v. Art. 12 Abs. 2 wäre. Es fehlt an einem geeigneten Anknüpfungspunkt, der sie als traditionellen Teil der Pflichtenordnung erscheinen ließe. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die Herkömmlichkeit nicht statisch und für immer gegeben ist; sie kann auch durch Nichtpraktizieren einer früher herkömmlichen Pflicht entfallen (157).
Eine allgemeine Dienstleistungspflicht in Gestalt eines sozialen Jahres verstößt folglich, da sie einen Zwang zur Arbeit beinhaltet, gegen Art. 12 Abs. 2 GG.
III. Das Verhältnis von Art. 12 a zu Art. 12 Abs. 2 GG
Der Gedanke, eine nach Art. 12 Abs. 2 GG unzulässige Dienstpflicht könne auf der Grundlage von Art. 12 a Abs. 1 GG eingeführt werden, mag erstaunen. Es ist jedoch im wesentlichen unstrittig (158), daß Art. 12 a Abs. 1 GG eine Spezialregelung mit Anwendungsvorrang bezüglich der dort geregelten speziellen Dienstpflichten darstellt. Strittig ist dagegen die Begründung dieses Anwendungsvorranges. Grundsätzlich sind zwei verschiedene dogmatische Ansätze zu unterscheiden. Für manche (159) sind die in Art. 12 a GG geregelten Tätigkeiten bereits keine Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG, sondern staatsbürgerliche Pflichten, die einer entsprechenden besonderen Regelung bedürfen. Für andere (160) betrifft Art. 12 a Abs. 1 GG dagegen allgemeine Dienstleistungspflichten i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG, die aber einer speziellen Regelung unterworfen sind.
Richtigerweise wird man differenzieren müssen. Alle Dienstpflichten, die Art. 12 a Abs. 1 zuläßt, also Wehrpflicht, Grenzschutzdienstpflicht und Zivilschutzpflicht, stellen Arbeit i.S.v. Art. 12 Abs. 2 dar. Jede dieser Tätigkeiten ist als Beruf denkbar und existent (161), sie sind nicht bloße Nebenwirkungen anderer Pflichten; sie sind persönlich zu erbringen und nicht von nur unbedeutendem Umfang. Es sind also grundsätzlich speziell geregelte Pflichten, die ohne Art. 12 a Abs. 1 GG an den Kriterien des Art. 12 Abs. 2 GG zu messen wären. Nun kann bezüglich der Wehrpflicht nicht außer Acht gelassen werden, daß sie eine historisch gewachsene Erscheinung ist (162), welche die Grundfrage des Ob und Wie der militärischen Landesverteidigung entscheidet. Sie hat zentrale Bedeutung für das Pflichtenverhältnis des Bürgers zum Staat (163) und stellt eine der verfassungspolitischen Leitentscheidungen des GG dar (164). Die Wehrpflicht ist daher kein Teilproblem der Arbeitspflichten, sondern eine eigenständige verfassungsrechtlich verankerte Pflicht. Wäre die Wehrpflicht nichts weiter als eine besondere Arbeitspflicht, so hätte sie durch einfaches Gesetz im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 GG eingeführt werden können (165), was der Bedeutung dieser Entscheidung nicht angemessen wäre.
Dies zwingt freilich nicht dazu, Art. 12 a GG zur Gänze als Regelung einer eigengearteten Sondermaterie zu betrachten. Die Grenzschutz- und Zivilschutzdienstpflicht sind eher Ausdruck eines Zwanges zu bestimmten Arbeiten, der aus verteidigungspolitischen Gründen für zulässig erklärt wurde. Sie stehen daher auf ähnlicher Stufe wie allgemeine Dienstleistungspflichten zu anderen Zwecken. Eine verfassungsrechtliche Grundsatzbedeutung wie der allgemeinen Wehrpflicht kommt ihnen nicht zu.
Insoweit stellt Art. 12 a Abs. 1 GG eine spezielle Regelung von Dienstpflichten dar, die ansonsten nach Art. 12 Abs. 2 GG zu beurteilen wären.
V. Die einzelnen Pflichten des Art. 12 a Abs. 1 GG
1. Eine allgemeine Dienstpflicht als inhaltliche Erweiterung der Wehrpflicht
In Betracht kommt zunächst, die Wehrpflicht, die in Art. 12 a Abs. 1 GG als Dienst in den Streitkräften bezeichnet ist, in entsprechendem Umfange auszudehnen. In der Praxis würde dies bedeuten, einen Teil der Wehrpflichtigen als "Kampftruppen" die schon bisher ausgeübten Tätigkeiten verrichten zu lassen, einen anderen Teil dagegen als "Öko- oder Sozial-Truppen" im Umwelt- oder Sozialbereich dienen zu lassen. Die Subsumtion solcher Dienstpflichten unter den Begriff "Dienst in den Streitkräften" ist jedoch problematisch.
a) Der Inhalt der Wehrpflicht
Der Wortlaut des Grundgesetzes legt eine Dienstpflicht nur im Rahmen der klassischen militärischen Verwendung nahe (166). In die gleiche Richtung weist auch die derzeitige einfachgesetzliche Ausformung in § 7 Soldatengesetz, wo von einer Pflicht zur Verteidigung der Bundesrepublik die Rede ist. Dies deckt sich mit der in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach der Begriff "Dienst in den Streitkräften" eng zu interpretieren ist (167). Ein nicht aus Gründen der Landesverteidigung gebotener Einsatz von Wehrpflichtigen ist danach unzulässig (168). Dies folgt zunächst einmal aus der bereits angesprochenen Grundsatzentscheidung für die militärische Landesverteidigung. Da diese in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise auch durch eine Freiwilligenarmee erfüllt werden könnte, muß der Gesetzgeber, wenn er sich für die allgemeine Wehrpflicht entscheidet, sie den Verteidigungsbedürfnissen entsprechend ausgestalten (169).
Nun ist nach den Art. 35 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 87 a Abs. 3 und 4 GG ein Einsatz der Streitkräfte im Frieden zu zivilen Zwecken nicht völlig ausgeschlossen. Diese ausdifferenzierten Regelungen machen gleichzeitig aber auch die Grenzen deutlich. Der Einsatz ist nach Art. 87 a Abs. 2 GG nur erlaubt, wenn er vom Grundgesetz ausdrücklich zugelassen ist, und dies ist er nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, die sich als Notstandssituationen kennzeichnen lassen. Auch dies spricht also gegen eine Ausdehnung der Wehrpflicht in allgemeine zivile Bereiche wie den Umweltschutz oder soziale Brennpunkte. Zudem zeigen Art. 87 a und 87 b GG, daß die Verfassung von einem einheitlichen Streitkräftebegriff ausgeht. Eine Aufspaltung in militärische und zivile Bundeswehreinheiten ist nicht vorgesehen (170).
b) Die Hilfstätigkeiten der Streitkräfte
Dagegen wird im Rahmen von Art. 87 a Abs. 2 GG vielfach (171) ein Einsatz der Bundeswehr zu repräsentativen oder karitativen Zwecken, zur Hilfe bei Ernten oder bei Katastrophen für zulässig erachtet. Die Verallgemeinerungsfähigkeit der Beispiele (172), zu denen etwa auch der Einsatz während der Hamburger Flutkatastrophe 1962 zählt, ist jedoch zweifelhaft. Wenn diese Tätigkeiten überwiegend für zulässig erachtet werden, so mit der Begründung, es liege kein Einsatz (173) der Streitkräfte i.S.v. Art. 87 a Abs. 2 GG vor. Dabei geht es insoweit nur um Fragen der innerstaatlichen Kompetenzverteilung und der Begrenzung des Machtfaktors Bundeswehr. Das Problem des zulässigen Einsatzbereichs von Wehrpflichtigen wird gar nicht angesprochen. Zum anderen setzt die Aussage, eine unbewaffnete zivile Verteidigung der Bundeswehr sei kein Einsatz i.S.v. Art. 87 a Abs. 2 GG, ja gerade die prinzipielle Ausrichtung der Bundeswehr auf den bewaffneten Einsatz voraus. Dieses Prinzip würde aufgegeben, wenn zum Aufgabenbereich der Bundeswehr auch zivile Dienstleistungen gehörten. Dann ließe sich der Begriff "Einsatz" in Art. 87 a Abs. 2 GG nicht mehr in der beschriebenen eingeschränkten Bedeutung interpretieren.
Eine begrenzte Verwendung der Bundeswehr im zivilen Bereich mag unter organisationsrechtlichen Aspekten zulässig sein. Eine zwangsweise Heranziehung von Wehrpflichtigen zu rein zivilen, nicht verteidigungsbezogenen Dienstpflichten ist es unter grundrechtlichen Aspekten nicht (174). Dies wird durch die in Art. 12 a Abs. 3 – 6 GG getroffenen Regelungen untermauert. Danach ist der Einsatz von Wehrpflichtigen zu zivilen Zwecken nur im Verteidigungs- und Spannungsfalle zulässig und auch dann nur für Zweck der Verteidigung. Im Frieden kann nur die Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen zur Pflicht gemacht werden. Dieses differenzierte Regelungssystem wäre überflüssig und würde unterlaufen, wenn der Dienst in den Streitkräften ohnehin auf zivile Bereiche ausgedehnt werden könnte.
Die strikte Ausrichtung des Dienstes in den Streitkräften auf den Verteidigungsauftrag wird schließlich noch durch einen Vergleich mit den United Nations Peacekeeping Forces, den sog. UN-Blauhelmen deutlich. Schon ein solcher Einsatz der Bundeswehr ist im Hinblick auf den Verteidigungsauftrag nicht unstrittig (175). Wenn dem aber schon in einem typisch militärischen Bereich so ist, muß eine gänzlich anders geartete Verwendung im Umwelt- oder Sozialbereich erst recht nicht mehr vom Sinn der Dienstpflicht in den Streitkräften umfaßt angesehen werden.
c) Angleichung an die Aufgaben des zivilen Ersatzdienstes
Der zivile Ersatzdienst für anerkannte Kriegsdienstverweigerer gem. Art. 12 a Abs. 2 GG wird zwar nicht als allgemeine soziale Dienstpflicht, sondern als Surrogat der Wehrpflicht, also als sekundäre Dienstpflicht angesehen (176). In der Sache kommt der Zivildienst jedoch einer allgemeinen sozialen Dienstleistungspflicht nahe. Hieraus läßt sich aber nicht der Schluß ableiten, was einem anerkannten Kriegsdienstverweigerer an Pflichten zugemutet werden könne, sei auch einem Wehrdienstleistenden zuzumuten. Zwar kann der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Ersatzdienstes alle Arten von Dienstleistungen für das allgemeine Wohl sowohl im Sozial- als auch im Umweltbereich vorsehen (177). Jedoch bezieht die Zivildienstpflicht ihre Rechtfertigung nicht aus sich selbst und ihrer Gemeinschaftsnützigkeit (178), sondern im Hinblick auf das Verweigerungsrecht des Art. 4 Abs. 3 GG aus ihrer Eigenschaft als Surrogat der Pflicht zum Dienst in den Streitkräften (179). Ersatz- und Wehrdienst sind gleichwertig, aber nicht gleichartig.
2. Eine allgemeine Dienstpflicht als Erweiterung der Dienstpflicht im Bundesgrenzschutz
Der Bundesgrenzschutz ist eine Polizei des Bundes; ihm obliegen im wesentlichen Aufgaben polizeilicher Natur (180), u.a. auch die Hilfeleistung bei besonders schweren Naturkatastrophen oder Unglücksfällen (181). Deshalb könnte vielleicht die Dienstpflicht im Bundesgrenzschutz zumindest auf das Gebiet der allgemeinen Gefahrenabwehr ausgedehnt werden.
Dem stehen zunächst kompetenzielle Bedenken entgegen. Das Gebiet der allgemeinen Gefahrenabwehr ist grundsätzlich Ländersache. Die Einsatzzwecke (182) des Bundesgrenzschutzes werden daher vom Grundgesetz in den Art. 35 Abs. 2 und 3, 91, 115 f Abs. 1 Nr. 1 GG eng auf Ausnahmesituationen begrenzt. Eine Ausweitung der Dienstpflicht im Bundesgrenzschutz auf Tätigkeiten im Umweltbereich oder zur Entschärfung sozialer Konflikte ist daher schon kompetenziell nicht ohne Verfassungsänderung möglich.
Es kommt hinzu, daß der Charakter auch der Grenzschutzdienstpflicht verteidigungsbezogen ist (183). Dies ergibt sich aus der gleichrangigen Verankerung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Dienst in den Streitkräften (184). Die prinzipielle Gleichartigkeit der beiden Dienstpflichten wird auch durch die in Art. 12 a Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz GG verfassungskräftig abgesicherte Befugnis (185) deutlich, den Kriegsdienst mit der Waffe auch bezogen auf den Bundesgrenzschutz zu verweigern (§ 50 Abs. 3 Nr. 1 BGSG). Auch einfachgesetzlich sind die Aufgaben des Bundesgrenzschutzes unter Wahrung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes im Gegensatz zu sonstigen Polizeiaufgaben in erster Linie als nach außen gerichtete bestimmt (s. §§ 1, 2 BGSG). Dies ist für die Auslegung von Art. 12 a Abs. 1 GG insofern von Bedeutung, als der verfassungsändernde Gesetzgeber die entsprechende Ausrichtung des zuvor freiwilligen Bundesgrenzschutzes vorgefunden und übernommen hat (186). Schließlich ergibt sich die Verteidigungsbezogenheit der Dienstpflicht im Bundesgrenzschutz auch aus den besonderen Aufgaben und Befugnissen, die dieser im Verteidigungsfalle erlangt. Er wird dann nämlich Teil der bewaffneten Macht der Bundesrepublik (§ 64 Abs. 1 BGSG) und erlangt völkerrechtlich den sog. Kombattantenstatus (187).
Die Ausweitung der Grenzschutzdienstpflicht zu einer allgemeinen Dienstleistungspflicht stehen somit ihr Charakter als verteidigungsbezogene Dienstpflicht und die auf Ausnahmefälle beschränkte Einsatzmöglichkeit von Bundespolizeikräften entgegen.
3. Eine allgemeine Dienstpflicht als Erweiterung der Dienstpflicht in einem Zivilschutzverband
In Betracht kommt endlich, eine allgemeine und soziale Dienstleistungspflicht im Rahmen der dritten in Art. 12 a Abs. 1 GG genannten Pflicht, dem Dienst in einem Zivilschutzverband, zu verankern.
a) Die bestehenden Regelungen des Zivilschutzes
Diese Dienstpflicht ist derzeit mangels einfachgesetzlicher Umsetzung noch nicht aktualisiert. Das Zivilschutzgesetz (188) trifft zwar Aussagen zu den Aufgaben und der Organisation des Zivilschutzes (§ 1 ZSchG), kennt aber nur die freiwillige Verpflichtung zum Dienst im Zivilschutz (§ 9). Auch das Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes (189), der ein Teilgebiet des Zivilschutzes darstellt (§ 1 Abs. 3 Nr. 5 ZSchG), geht grundsätzlich von freiwilliger Verpflichtung der Helfer aus (§ 9 KatSchG). Die ausnahmsweise mögliche zwangsweise Heranziehung nach § 9 a KatSchG ist, wie oben dargelegt (190), keine Konkretisierung der Zivilschutzdienstpflicht nach Art. 12 a Abs. 1 GG, sondern eine allgemeine, gleiche und wohl noch herkömmliche öffentliche Dienstleistungspflicht i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG. Eine echte Pflicht zum Dienst im Zivilschutz i.S.v. Art. 12 a Abs. 1 GG war dagegen in § 6 des Gesetzes über das Zivilschutzkorps (191) vorgesehen. Das ZSKG ist jedoch derzeit suspendiert (192); es ist also zwar in Kraft getreten, die Aufstellung des Zivilschutzkorps ist aber auf unbestimmte Zeit verschoben. Der Gesetzgeber könnte freilich jederzeit dem ZSKG wieder aktuelle Geltung verschaffen (193) oder eine zwangsweise Heranziehung der Helfer im Zivil- und Katastrophenschutz einführen.
Der Inhalt der Dienstpflicht bestünde in diesem Fall in der Vorbeugung gegen und Beseitigung von Gefahren, die der Zivilbevölkerung im Verteidigungsfalle drohen, wie sich aus der fast identischen Umschreibung der Zielsetzungen in §§ 1 KatSchG, 1 ZSchG und 1 ZSKG entnehmen läßt. Dies deckt sich mit dem, was die Kommentierungen zu Art. 12 a GG als Inhalt der Dienstleistungspflicht umreißen (194). Auf dieser Basis ist auch die Pflicht zum Dienst in einem Zivilschutzverband verteidigungsbezogen und damit nicht geeignet, als Grundlage für eine allgemeine soziale Dienstleistungspflicht zu dienen.
Allerdings findet sich häufig der Hinweis, der Zivilschutz könne im Rahmen von Art. 12 a Abs. 1 GG auch auf die Hilfe bei Naturkatastrophen und schweren Unglücksfällen ausgedehnt und zu einem einheitlichen Schutzinstrument für die Bevölkerung in Krieg und Frieden ausgebaut werden (195). § 4 Abs. 3 des ZSKG und § 1 Abs. 2 1. Halbsatz ZSchG sehen denn auch den Einsatz der Verbände im Frieden bzw. bei Katastrophen vor, die nicht durch Kriegshandlungen verursacht sind. In Fortführung dieses Ansatzes könnte ein soziales Pflichtjahr im Rahmen eines Zivilschutzverbandes i.S.v. Art. 12 a Abs. 1 zulässig sein, wenn sich der Aufgabenkreis so weit ausdehnen ließe, daß nicht nur kriegs- und katastrophenbedingte Gefahren, sondern auch allgemeine Gefahrenabwehr und Maßnahmen der Daseinsvorsorge dazu zu rechnen wären.
b) Die Zulässigkeit einer Ausdehnung
aa) Maßnahmen der Gefahrenabwehr z.B. im Umweltbereich und solche der Daseinsvorsorge lassen sich allerdings schon aus systematischen Gründen nicht gemeinsam unter den gleichen Vorzeichen behandeln. Damit würden wichtige Grenzziehungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts verwischt. Selbst oder gerade wenn man den Zivilschutz seinem Wesen nach als eine polizeiliche Aufgabe ansieht (196) läßt sich die Leistungsverwaltung im Bereich sozialer Dienstleistungen nicht mehr unter den Begriff des Schutzes der Zivilbevölkerung subsumieren (197).
bb) Problematisch wäre aber auch die Ausdehnung des Zivilschutzes auf den Bereich allgemeiner Gefahrenabwehr, was immerhin noch einen Einsatz z.B. im Ökologiebereich ermöglichte. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat sich bei der Einfügung von Art. 12 a GG am Zivilschutzbegriff des bereits existierenden ZSKG orientiert (198). Dessen Zielrichtung war aber die Abwehr spezieller Gefahren, die durch Angriffswaffen drohen. Sieht man, wie Scholz (199), die damalige Rechtsgrundlage der Dienstpflicht im Zivilschutzkorps in einer allgemeinen und herkömmlichen Dienstleistungspflicht i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG, gestützt auf Vorläufer wie den Vaterländischen Hilfsdienst und die Luftschutzpflicht, so wird die verteidigungspolitische Zielsetzung erst recht deutlich. Unter historischen Aspekten ermächtigt der Zivilschutz also nicht zu allgemeinen Maßnahmen der Gefahrenabwehr. Allenfalls eine begrenzte Ausweitung des Einsatzbereiches auch zur Katastrophenbekämpfung schiene möglich.
cc) Unter systematischen Gesichtspunkten hat die Verbindung der Zivilschutzpflicht mit der Wehr- und der Grenzschutzpflicht in Art. 12 a Abs. 1 GG nur einen Sinn, wenn auch jene zu den verteidigungsbezogenen Pflichten der Bürger gehört (200). Zusätzlich wird dies durch die Regelungen der Absätze 3 bis 6 des Art. 12 a GG gestützt, die ebenfalls die Heranziehung zu zivilen Dienstleistungen zu Verteidigungszwecken regeln.
Eine Auslegung des Zivilschutzbegriffes in Art. 12 a Abs. 1 GG, die von anderweitigen Regelungen des gleichen Sachgebietes (201) im Grundgesetz abweicht, erschiene ebenfalls systematisch wenig sinnvoll. So hat der Bund gem. Art. 73 Nr. 1 GG die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung. Maunz (202) und Ingo v. Münch (203) bezeichnen es als unzweifelhaft, daß damit nur kriegsbedingte, nicht aber jede denkbare Gefahrenvorsorge gemeint ist. Auch im Rahmen von Art. 17 a Abs. 2 GG versteht man unter dem Schutz der Zivilbevölkerung nur denjenigen, der bei einer militärischen Auseinandersetzung erforderlich wird (204). Für Art. 87 b Abs. 2 GG dürfte ähnliches gelten, da er streng im Einklang mit Art. 73 Nr. 1 GG zu lesen ist. Es entstünde daher eine schwer erklärbare Disharmonie zwischen Art. 12 a Abs. 1 einerseits und Art. 73 Nr. 1, 17 a Abs. 2 GG andererseits, legte man den Zivilschutzbegriff als Schutz vor jedweder Gefahr aus.
dd) Selbst wenn sich der Begriff "Zivilschutz" ausweitend auslegen ließe, besagte dies noch nichts darüber, in wessen Kompetenz der Erlaß und die Ausführung der entsprechenden Gesetze liegt. Sinnvoll wäre es natürlich, diesen dem Bund zuzuordnen, was aber gem. Art. 30, 70 Abs. 1, 83 GG eine entsprechende Kompetenz voraussetzt. Umgekehrt ließe sich aus dem Fehlen einer Bundeskompetenz schließen, daß eine solche ausweitende Auslegung von Art. 12 a Abs. 1 GG unzutreffend, weil nicht sinnvoll umsetzbar ist.
Nun ist das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht, also das Recht der Gefahrenabwehr, anerkanntermaßen Ländersache (205); der Bund besitzt nur eng begrenzte sachgebietsbezogene Kompetenzen. Bezeichnenderweise sind denn auch die allgemeinen Katastrophenschutzgesetze als Ländergesetze ergangen (206). Das vom Bund erlassene KatastrophenschutzergänzungsG beschränkt sich auf die besonderen Gefahren im Verteidigungsfalle (§ 1) und findet damit seine Stütze in Art. 73 Nr. 1 GG (207). Selbst Befürworter (208) einer Ausdehnung des Zivilschutzes auf Teilbereiche des Katastrophenschutzes räumen ein, daß die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung dem entgegensteht und weisen zusätzlich noch auf das Problem der grundsätzlich unzulässigen Mischverwaltung hin, das entsteht, wenn Zivilschutzverbände des Bundes und der Länder die gleichen Aufgaben wahrnehmen. Schließlich beschränken Art. 35 Abs. 2 und 3 GG den Einsatz von Bundesbehörden auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit auf Fälle von herausgehobener Bedeutung (209). Selbst in diesen Fällen ist nicht von der Heranziehung von Zivilschutzverbänden die Rede.
Zusammenfassend läßt sich somit feststellen, daß der Bund weder Gesetzgebungs- noch Verwaltungskompetenzen auf dem Gebiet eines allgemeinen Schutzes der Zivilbevölkerung vor Gefahren besitzt. Ein entsprechend ausgerichteter Bundeszivilschutzverband könnte nicht errichtet werden. Damit ist aber auch eine ausweitende Auslegung der Zivilschutzdienstpflicht i.S.v. Art. 12 a Abs. 1 GG abzulehnen. Sie bleibt eine verteidigungsgerichtete Dienstpflicht und kann vom Gesetzgeber auch nur in diesem Sinne aktualisiert werden. Denkbar wäre allenfalls ein vorsichtiges Zusammenwirken des Bundes mit den Ländern (210) im Bereich des Katastrophenschutzes. Der Bund könnte eine Dienstpflicht zum Schutze der Zivilbevölkerung vor Gefahren im Verteidigungsfalle gesetzlich verankern; die Länder könnten unter Beibehaltung ihrer Zuständigkeit in Notstands- und Ausnahmefällen im Wege der Amtshilfe des Bundes auf solche Verbände zurückgreifen, ähnlich wie dies auch für unbewaffnete Einsätze der Bundeswehr vertreten wird. Eine solche Regelung läge weit entfernt von der Ausweitung des Zivilschutzes zu einer allgemeinen Dienstleistungspflicht im Sinne eines sozialen Jahres.
Ergebnis
Ein soziales Pflichtjahr kann daher weder als herkömmliche Dienstleistungspflicht i.S.v. Art. 12 Abs. 2 GG noch im Rahmen der Spezialregelung des Art. 12 a Abs. 1 GG eingeführt werden. Ohne Verfassungsänderung läßt sich das Vorhaben demnach nicht realisieren.
V. Beschränkungen des verfassungsändernden Gesetzgebers
Der verfassungsändernde Gesetzgeber muß sich nicht an Art. 19 Abs. 2 GG, wohl aber an Art. 79 Abs. 3 GG messen lassen. Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG richtet sich an den einfachen, nicht auch an den verfassungsändernden Gesetzgeber (211). So wie Art. 19 Abs. 2 GG nicht der Beseitigung eines Grundrechts durch Verfassungsänderung entgegensteht (212), so steht er auch nicht einer den Wesensgehalt des Art. 12 Abs. 2 GG treffenden Grundgesetzänderung entgegen.
Entscheidend ist also, ob die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht im Wege der Verfassungsänderung gegen die Grundsätze des Art. 1 GG, d.h. gegen den Menschenwürdekern verstoßen würde. Nur dann wäre eine solche Grundgesetzänderung ihrerseits verfassungswidrig. Man ist sich einig, daß zu dem in Art. 79 Abs. 3 garantierten Grundsatz des Art. 1 GG ein Grundbestand an Menschenrechten gehört. Manche Autoren bezeichnen dies auch als materielle Änderungsfestigkeit i.S. von Art. 19 Abs. 2 GG und schlagen so die Brücke zu dieser Vorschrift (213).
Die Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht durch Verfassungsänderung wäre demnach nicht möglich, wenn hierdurch die Würde des Menschen in einer mit dem unantastbaren Kern des Art. 1 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise getroffen würde. In der Sache dürften dieselben Überlegungen anzustellen sein, wenn man von einem durch Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Menschenwürdekern der einzelnen Grundrechte ausgeht. Die Ermittlung dieses unantastbaren Menschenwürdegehalts oder Grundrechtskerns ist naturgemäß äußerst schwierig. Von dieser Schwierigkeit legt nicht nur ein umfangreiches Schrifttum zur Wesensgehaltsgarantie und zur Menschenwürde, sondern auch die Rechtsprechung des BVerfG Zeugnis ab, in der die doppelte Schwierigkeit einer Definition des Menschenwürdebegriffs und zugleich einer der ungewöhnlichen Norm des Art. 79 Abs. 3 GG entsprechenden engen Auslegung zum Ausdruck kommt. Teils wird in der Rechtsprechung und Literatur mehr nach der Formel (214), der Mensch dürfe nicht zum bloßen Objekt staatlichen Zugriffs erniedrigt werden, auf die Erniedrigungsabsicht, teils mehr auf objektiv greifbare Aspekte der Menschenwürdebeeinträchtigung abgestellt (215).
Es erscheint nicht sinnvoll zu versuchen, diese Grenzen hier definitorisch näher nachzuzeichnen. Dies ist auch für die Zwecke der Untersuchung nicht notwendig. Auf der einen Seite dürfte klar sein, daß die Einführung einer Dienstpflicht, die sich über lange Jahre erstreckt und nicht nur die Berufsfreiheit, sondern auch die sonstige Persönlichkeitsentfaltung grundlegend einschränkt, ebenso wie jede Form der Sklaverei auch durch Verfassungsänderung nicht eingeführt werden könnte. Auf der anderen Seite würde eine allgemeine Dienstleistungspflicht von einjähriger, vielleicht auch zweijähriger Dauer als solche durchaus mit dem Gebot der Achtung der Menschenwürde vereinbar sein. Eine genauere Aussage läßt sich sinnvoll erst machen, wenn sich die Umrisse einer geplanten Verfassungsänderung abzeichnen.
3. Teil: Vereinbarkeit einer allgemeinen Dienstpflicht nur für Männer mit Art. 3 Abs. 2, 3 GG
I. Beschränkungen des einfachen Gesetzgebers
Die nachfolgende Erörterung geht zunächst unabhängig vom bisherigen Ergebnis des Gutachtens von einer Gesetzesänderung aus, die folgende Gestalt hat: Neben die Wehrpflicht, die weiterhin verfassungsrechtlich in Art. 12 a GG verankert bleibt, tritt durch einfachgesetzliche Normierung eine Pflicht zur Ableistung von sozialen Pflegediensten und Umwelthilfsdiensten, die alternativ zum Wehrdienst steht. Jeder Mann, der bestimmte Alters- und Gesundheitsanforderungen erfüllt, soll wählen können, welchen Dienst er der Gemeinschaft ableisten möchte. Frauen werden von dieser Dienstpflicht nicht betroffen. Die einfachgesetzliche Einführung einer solchen allgemeinen Dienstpflicht nur für Männer könnte gegen die Gleichheitsrechte des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verstoßen.
1. Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 und 3 GG stellen eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar; Art. 3 Abs. 3 GG ist nach ganz überwiegender Meinung gegenüber Abs. 2 eine bloße entstehungsgeschichtlich bedingte Wiederholung ohne eigene Bedeutung (216). Deswegen werden beide Absätze des Art. 3 GG im folgenden zusammen behandelt.
Art. 3 Abs. 2 GG ist nach herrschender Ansicht (217) ein subjektives Abwehrrecht gegen Ungleichbehandlungen. Nach einer neueren Auffassung (218) enthält Art. 3 Abs. 2 GG auch eine objektive Komponente und ist sogar als Verfassungsauftrag zur Herstellung effektiver Gleichberechtigung zu verstehen. Dies beeinflußt die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen.
In den Schutzbereich des speziellen Gleichheitssatzes fallen sowohl Männer wie Frauen (219).
2. Eingriff
a) Die Ungleichbehandlung
Das Grundrecht ist beeinträchtigt, wenn eine Regelung an das Geschlecht anknüpft, was gegeben ist, wenn eine Regelung für ein Geschlecht eine andere Rechtsfolge vorsieht als für das andere. Dies ist bei einer allgemeinen Dienstpflicht nur für Männer der Fall.
Die Anknüpfung an das Geschlecht muß in einer Bevorzugung oder Benachteiligung resultieren. Die Pflicht der Männer zur Dienstleistung stellt gegenüber den Frauen eine Benachteiligung dar. Allerdings gibt es bisher für wehr- oder zivildienstleistende Männer im Anschluß an die Dienstzeit bestimmte Vergünstigungen, etwa die Anrechnung der Dienstzeit auf Wartezeiten für Studienplätze oder für Referendarstellen in der juristischen Ausbildung. Solche Maßnahmen beseitigen aber nicht die Benachteiligung, sondern mindern sie nur ab. Außerdem werden nicht alle Belasteten von diesen Vergünstigungen erfaßt.
Gegen die Annahme einer Benachteiligung durch die allgemeine Dienstpflicht könnte es sprechen, daß die Männer nicht stärker belastet werden, als sie es jetzt schon durch die Wehrpflicht sind. Sie haben im Gegenteil nach der Einführung der allgemeinen Dienstpflicht sogar größere Handlungsfreiheit, da sie wählen können, in welchem Bereich sie dienen wollen. Die Neuregelung könnte als Fortschreibung einer bestehenden, verfassungskräftig durch Art. 12 a GG angeordneten Ungleichbehandlung gedeutet werden. Sie würde sich auf ähnlichem Niveau wie die freiwillige Verpflichtung zum Dienste im Technischen Hilfswerk bewegen. Eine allgemeine soziale Dienstleistungspflicht unterscheidet sich davon jedoch grundlegend dadurch, daß die Dienstpflichtigen auch gegen ihren Willen herangezogen werden können. In diesem Falle muß unterschieden werden zwischen dem Eingriff in Grundrechte und dessen Rechtfertigung. Grundrechtsdogmatisch kann Art. 12 a GG allenfalls eine Rechtfertigung der Benachteiligung von Männern darstellen, da er eine auf gleicher verfassungsrechtlicher Stufe stehende Ausnahme vom Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 GG beinhaltet. Bei der Feststellung, daß eine Ungleichbehandlung vorliegt, also auf der Ebene des Eingriffs in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, muß Art. 12 a GG zunächst außer Betracht bleiben.
Demnach werden Männer durch die Einführung der allgemeinen Dienstpflicht gegenüber Frauen benachteiligt.
b) Das Kausalitätserfordernis
Art. 3 Abs. 2 und 3 GG richten sich gegen Benachteiligungen oder Bevorzugungen, die "wegen" der genannten Eigenschaften erfolgen. Welche Bedeutung diesem Kausalitätsmerkmal zukommt, ist umstritten (220).
Nach einer Auffassung (221), die Art. 3 Abs. 2 GG als formales, absolutes Differenzierungskriterium versteht, reicht die bloße Anknüpfung einer Norm an das Geschlecht aus, um Art. 3 Abs. 2 GG zu verletzen. Zur Rechtfertigung verbleibt lediglich kollidierendes Verfassungsrecht. Die Regelung eines Sachverhaltes, der nur bei einem Geschlecht auftreten kann, wie z.B. Schwangerschaft, fällt hiernach gar nicht in den Regelungstatbestand des Art. 3 Abs. 2 GG, weil nicht an das Merkmal Geschlecht angeknüpft wird. Sobald die Distinktion formal an das Merkmal "Geschlecht" anknüpft, ist sie unzulässig; gibt es ein anderes, nicht indiziertes Merkmal, das die Distinktion auch trägt, so muß an dieses angeknüpft werden. Die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht knüpft an das Geschlecht an und wäre demnach nur noch über kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen.
Die Rechtsprechung des BVerfG und ihr folgend ein Großteil des Schrifttums verlangen dagegen ein zusätzliches kausales bzw. finales Element zur Abgrenzung gegen bloße faktische oder indirekte Beeinträchtigungen. Notwendig ist danach ein kausaler Zusammenhang zwischen dem verbotenen Kriterium und der Ungleichbehandlung (222). Ferner muß die Ungleichbehandlung bezweckt sein (223). Allerdings soll die Argumentationslast für das Nichtbestehen der Kausalität/Finalität beim Staat liegen. Dabei reicht es nach einer weitgehenden Meinung (224) schon aus, daß sich irgendein nicht auf den verbotenen Differenzierungsmerkmalen beruhender Grund finden läßt, um die Finalität entfallen zu lassen.
Nach dieser Auffassung ist es möglich, schon auf dieser Stufe mittels Zwecküberlegungen die Ungleichbehandlung abzulehnen. Dies nähert die Prüfung des Art. 3 Abs. 2 GG der des allgemeinen Gleichheitssatzes stark an. Damit wird sie der besonderen Stellung der Differenzierungskriterien kaum gerecht.
3. Rechtfertigung des Eingriffs
Unter dem Aspekt der Rechtfertigung sind drei Komplexe zu behandeln. Zum ersten kommt Art. 12 a GG als rechtfertigendes kollidierendes Verfassungsrecht in Betracht. Zweitens geht es um die Aufklärung möglicher biologischer oder funktionaler Unterschiede; schließlich erscheint eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Kompensation von Nachteilen denkbar.
a) Kollidierendes Verfassungsrecht
Die allgemeine Dienstpflicht, so wurde im ersten Teil des Gutachtens festgestellt, kann nicht aufgrund von Art. 12 a GG eingeführt werden. Soziale Pflegedienste und Umwelttruppen werden also nicht von Art. 12 a Abs. 1 GG umfaßt; der normale Dienst in den Streitkräften hingegen stützt sich weiterhin auf Art. 12 a GG. Da in Art. 12 a GG die Wehrpflicht ausdrücklich nur für Männer vorgesehen wurde, liegt hierin die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung.
Entsprechend könnte Art. 12 a GG auch bezüglich der weitergehenden Dienstpflichten zwar nicht die verfassungsrechtliche Grundlage, aber doch die Rechtfertigung für das Anknüpfen an das Geschlecht darstellen. Die Regelungen stehen mit dem Wehrdienst in einem engen Zusammenhang. Im Zuge der Abrüstung der Bundeswehr scheint die Wehrgerechtigkeit nicht mehr gewährleistet; eine Ausdehnung der Dienstpflicht auf andere Tätigkeiten wäre geeignet, die große Zahl tauglicher, aber wegen der Höchststärke nicht militärisch einsetzbarer Männer aufzufangen.
aa) Die Rechtfertigungsmöglichkeit durch eine Verfassungskollision reicht aber nur so weit wie der Regelungsbereich der spezielleren Norm selbst. Art. 12 a GG hat nur für den Wehr- und Ersatzdienst eine Durchbrechung von Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zugelassen. Seine Spezialität umfaßt nur diesen Bereich. Weitergehende, von Art. 12 a GG nicht erfaßte Dienstpflichten müssen sich, wenn sie nach dem Geschlecht differenzieren, aus allgemeinen Gründen vor Art. 3 Abs. 2 und 3 GG legitimieren. Der Umstand, daß eine Ausweitung der Dienstpflicht die Belastungsgleichheit innerhalb der Gruppe der Männer erhöht, ist für die Frage der Differenzierung nach dem Geschlecht irrelevant. Es ist auch zu beachten, daß in der Sache die Entscheidung des Art. 12 a GG für die Wehrpflicht allein die Männer auf einem traditionellen Bild der Besonderheiten der Wehrpflicht und typisch männlicher Eigenschaften beruht; für allgemeine Dienstleistungspflichten umweltschützender oder sozialer Art treffen diese Besonderheiten jedenfalls nicht zu. Demnach ist die Regelung des Art. 12 a GG nicht geeignet, den Eingriff in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zu legitimieren.
bb) Das Anknüpfen an das Geschlecht könnte nach Art. 12 Abs. 2 GG gerechtfertigt sein. Danach sind nur "herkömmliche" Dienstleistungspflichten zulässig. Teilweise wurde die Auffassung vertreten, der Begriff der Herkömmlichkeit umfasse auch eine nach Geschlechtern unterscheidende Tradition von Dienstleistungen (225). Anlaß war die Frage, ob eine einfachgesetzliche Feuerwehrdienstpflicht für Frauen eingeführt werden könnte, obwohl nur Feuerwehrverpflichtungen von Männern herkömmlich waren.
Unabhängig von der schon oben geklärten Frage der mangelnden Herkömmlichkeit einer allgemeinen Dienstleistungspflicht ist hier zu klären, ob sich die Herkömmlichkeit einer Pflicht auch auf den geschlechtsspezifischen Aspekt der Tradition erstreckt. Die Entwicklungsgeschichte des Art. 12 Abs. 2 GG ergibt, daß bei dem Begriff der "Herkömmlichkeit" nicht auf das Geschlecht abgestellt wurde. Der Begriff der Herkömmlichkeit sollte die Art der Tätigkeit näher beschreiben, nicht den erfaßten Personenkreis. Würde man den Begriff so extensiv auslegen wie der VGH Baden-Württemberg, so müßte das Kriterium sich auch auf das Alter und sonstige Tatbestandsmerkmale beziehen. Art. 12 Abs. 2 GG liefe auf ein Gebot der Identität der herkömmlichen Dienstpflichten mit den heute erlaubten hinaus. Dies wird aber allgemein abgelehnt (226). Im übrigen richtet sich Art. 3 Abs. 2 GG gerade gegen herkömmliche Unterscheidungen.
Die "Herkömmlichkeit" eignet sich daher nicht, Ungleichbehandlungen vor Art. 3 Abs. 2 zu rechtfertigen.
b) Biologische und funktionale Unterschiede
Biologische Unterschiede können nach ständiger Rechtsprechung eine Ungleichbehandlung rechtfertigen (227). Dieses Kriterium ist aber eng auszulegen; nur wenn die geschlechtlichen Unterschiede eine unterschiedliche Regelung geradezu erzwingen, ist die Unterscheidung gerechtfertigt (228). Zu nennen sind Erscheinungen wie Schwangerschaft, Wechseljahre, Prostataleiden, die nur bei einem Geschlecht auftreten können (und deswegen nach der strengen Lehre vom absoluten Differenzierungsverbot schon gar nicht den Tatbestand des Art. 3 Abs. 2 GG erfüllen).
Eine allgemeine Dienstpflicht für Männer knüpft nicht an einen biologischen Unterschied an, der es zwingend erforderlich macht, ausschließlich Männer zu den Diensten zu verpflichten. Mögliche "biologische" Begründungen der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer lassen sich auf soziale Dienstleistungen nicht übertragen.
Insbesondere nach frühen Entscheidungen des BVerfG können auch funktionale Unterschiede eine Ungleichbehandlung rechtfertigen (229). Funktionale Unterschiede sind typisierte Rollenbilder, die in der Regel auf Herkommen und Sitte beruhen. Ob das BVerfG heute noch an tradierte Rollenverteilungen anknüpfen würde, ist zweifelhaft; in den letzten Jahren hat es dieses Kriterium nicht mehr zur Rechtfertigung herangezogen, sondern allenfalls noch zitiert (230).
Die Dienstpflicht für Männer soll Bereiche vom Wehrdienst über Pflegedienste bis zu Umwelthilfsdiensten umfassen. Dabei handelt es sich mit Ausnahme des Wehrdienstes gerade nicht um typischerweise von Männern übernommene Tätigkeiten. Eine Rechtfertigung aufgrund funktioneller Unterschiede, selbst wenn man dieses Kriterium anerkennt, ist also nicht möglich.
Der Einwand, daß in der überwiegenden Zahl Frauen die Kinder aufziehen, ist unbehelflich. Es liegt in der freien Entscheidung der Eltern, wer von ihnen die Kinder aufzieht, und es ist dem Staat verwehrt, auf diese Entscheidung einzuwirken. Normen, die die verschiedenen Aufgaben in Ehe und Familie nach dem Geschlecht verteilten, wurden vom BVerfG ausnahmslos als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG angesehen (231).
In der Lehre wird das Heranziehen von funktionalen Unterschieden einhellig abgelehnt (232), da die Gefahr des Festschreibens tradierter Rollenverteilung besteht, was Art. 3 Abs. 2 GG gerade verhindern will.
c) Kompensation von kollektiven Nachteilen
Eine Rechtfertigung könnte in der "Kompensation von kollektiv erlittenen Nachteilen" liegen. Frauen, so ließe sich argumentieren, erleiden schon derzeit wegen ihrer potentiell verkürzten und unterbrochenen Lebensarbeitszeit Karrierenachteile, da sie erfahrungsgemäß in den meisten Fällen die Betreuung von Kindern übernehmen. Ein zusätzlich verzögerter Berufseintritt würde deshalb bei Frauen gravierender wirken als bei Männern. Allerdings setzt diese Argumentation voraus, daß die Dienstzeit den Männern nicht bei Ausbildungswartezeiten, denen auch Frauen unterliegen, auf die Wartezeit angerechnet wird.
aa) Das BVerfG hat diesen Gesichtspunkt allein bei der Rentenentscheidung herangezogen (233). Dabei stellt es folgende Grundsätze auf: Für die in der Vergangenheit und überwiegend vor Geltung des Grundgesetzes benachteiligten Frauen könne es aus dem Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt sein, sie pauschal zu bevorzugen, auch wenn dabei auf ein verbotenes Differenzierungskriterium zurückgegriffen wird. Dabei muß allerdings die ehemals benachteiligte Gruppe mit der jetzt bevorzugten noch personenidentisch sein. Eigentlich wird an einer individualisierten Betrachtungsweise festgehalten, der Nachweis des individuellen Nachteils aber wegen ubiquitärer Benachteiligung fallen gelassen.
Die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze treffen den vorliegenden Fall nicht. Es fehlt bei einer Dienstpflicht von jungen Männern schon an der Möglichkeit, erlittene Nachteile von jungen Frauen auszugleichen, denn diese werden noch keine erlitten haben. Eine antizipierte Kompensation zukünftiger, im einzelnen ungewisser Nachteile war nicht Gegenstand der Entscheidung. Es liegt auch näher, die drohenden Nachteile zu beheben, als sie zu kompensieren. Wenn aber junge Frauen gar nicht wegen ihnen drohender Nachteile bevorzugt werden, sondern weil ihre Mütter und Großmütter solche erlitten haben, so fehlt die vom BVerfG geforderte Identität zwischen benachteiligter und bevorzugter Gruppe.
bb) In der Literatur sind die Kriterien der Fallgruppe nicht geklärt und umstritten (234). Der theoretische Ansatz unterscheidet sich von dem des BVerfG. Art. 3 Abs. 2 GG wird nicht nur als absolutes Differenzierungsverbot verstanden, sondern auch als Gebot der Herstellung "faktischer Gleichheit". Dies kann zum Konflikt mit dem traditionellen Verständnis des Art. 3 GG als Modalitätenindifferenz führen. Denn bei einer Förderungspflicht gegenüber Frauen wird der Gesetzgeber den Anknüpfungspunkt "Frau" nicht immer umgehen können. Dieser Konflikt wird zur Fallgruppe "Kompensation von Nachteilen". Heute wird dies besonders im Zusammenhang mit der sog. Quotenregelung zur Herstellung der geschlechtsparitätischen Besetzung von höherqualifizierten Arbeitsplätzen erörtert (235). Auffallend an der theoretischen Konzeption im Vergleich mit der des BVerfG ist es, daß es gerade nicht auf erlittene Nachteile ankommt. Die Zugehörigkeit zu einer in der Vergangenheit benachteiligten Gruppe ist zur Bevorzugung ausreichend. Die verfassungsnormative Grundlage ist dementsprechend auch nicht das Sozialstaatsprinzip, sondern Art. 3 Abs. 2 GG als Verfassungsauftrag.
Zu berücksichtigen ist es jedoch, daß bislang diese Fallgruppe nur bei unmittelbarer Bevorzugung von Frauen, die dann in eine Benachteiligung von Männern umschlagen kann (sog. "reverse discrimination"), diskutiert wurde. Der hier vorliegende umgekehrte Fall ist bisher nicht erörtert. Ob man bei dem bislang konturenlosen Rechtsinstitut "Kompensation von kollektiv erlittenen Nachteilen" das einzige Tatbestandsmerkmal, die direkte Bevorzugung von Frauen, erweiternd auslegen sollte, ist sehr zweifelhaft. Denn dann könnte jede Ungleichbehandlung von Männern gerechtfertigt werden, mag der Zusammenhang mit herkömmlichen faktischen Nachteilen von Frauen auch noch so entfernt sein. Auch im vorliegenden Fall liegt kein erkennbarer, sich sachlich aufdrängender Zusammenhang zwischen herkömmlichen Nachteilen von Frauen und allgemeiner Dienstpflicht von Männern vor. Ein dermaßen erweitertes Verständnis führt praktisch zum Ausschluß von Männern aus dem Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2 GG (236). Dieses Grundrecht würde sich auf ein Schlechterbehandlungsverbot von Frauen reduzieren. Das wird aber bislang von keinem Vertreter des Gedankens der "Kompensation von erlittenen Nachteilen" vertreten.
Auch nach dieser Auffassung läßt sich die einfachgesetzliche Einführung von der Dienstpflicht nicht rechtfertigen.
Ergebnis
Eine einfachgesetzliche Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht nur für Männer als Alternative zum Wehrdienst verstößt gegen Art. 3 Abs. 2 GG.
II. Beschränkungen des verfassungsändernden Gesetzgebers
Im folgenden wird, entsprechend zu dem Ergebnis im 2. und 3. Teil des Gutachtens, von der Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht durch verfassungsänderndes Gesetz ausgegangen.
Grundsätzlich sind Verfassungsnormen gleichwertig. Ein Widerspruch ist nach der lex-specialis-Regel aufzulösen. Sofern die einzufügende Verfassungsnorm eine spezielle Regelung für Männer enthält, geht sie der allgemeinen Regel des Art. 3 Abs. 2 GG vor. Dies ist für das Verhältnis von Art. 12 a GG zu Art. 3 Abs. 2 GG unstreitig (237).
Die Neufassung selbst müßte aber mit Art. 79 Abs. 3 GG vereinbar sein. In Betracht kommt nur eine Verletzung der in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze. Art. 79 Abs. 3 GG als Beschränkung der Volkssouveränität wird jedoch eng ausgelegt.
Es kommt entsprechend dem oben Gesagten (238) darauf an, ob die Einführung einer allgemeinen Dienstpflicht nur für Männer den Kerngehalt der Menschenwürde verletzt. Bislang wurde in der Literatur nur die Vereinbarkeit des Wehrdienstes an sich mit der Menschenwürde, nicht jedoch die seiner Beschränkung nur auf Männer diskutiert (239). Hier ist demnach zu fragen, ob eine Differenzierung als solche zwischen den Geschlechtern, die nicht unmittelbar auf biologische Unterschiede zurückzuführen ist, schon einen Verstoß gegen die Menschenwürde ausmacht (240). Die Entscheidung, nur Männer zu einer allgemeinen Dienstpflicht heranzuziehen, darf nicht in einem derartigen Maß willkürlich erscheinen, daß ein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu bejahen wäre. Auch wenn die Tradition einer Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer im internationalen Vergleich sich allmählich auflockert, wird man ein Festhalten an dieser Entscheidung angesichts der mannigfaltigen Implikation einer auch Frauen erfassenden Wehrpflicht immer noch als zulässig ansehen müssen.
Eine auf Verfassungsebene vorgenommene Einführung einer nur Männer treffenden allgemeinen Dienstleistungspflicht ist nicht in gleicher Weise durch Tradition und durch Sachgesichtspunkte zu rechtfertigen. Aber auch hier gibt es sachliche Überlegungen, die den Willkürvorwurf und die Verletzung des Menschenwürdekerns ausschließen. Frauen hätten größere Schwierigkeiten bei der Berufsaufnahme und im Beruf, wenn sie ein Jahr später in das Berufsleben eintreten, da sie ohnehin tatsächlich häufig wegen der Kindererziehung ihre Berufstätigkeit unterbrechen. Oben wurde gezeigt, daß diese traditionelle Rollenverteilung nicht als rechtfertigender Grund für eine einfachgesetzliche Verschiedenbehandlung von Männern und Frauen ausreicht. Der Verfassungsgeber aber kann solchen traditionellen Rollenbildern Rechnung tragen, ohne gegen die genannten grundlegenden und änderungsfesten Anforderungen des Grundgesetzes zu verstoßen.
Ergebnis
Durch Verfassungsänderung kann eine auf Männer beschränkte allgemeine Dienstpflicht eingeführt werden.
4. Teil: Die internationalen Menschenrechtspakte und die Einführung einer allgemeinen Dienstleistungspflicht
I. Die allgemeine Menschenrechtserklärung vom 10.12.1949
Die Bundesrepublik hat sich durch ihren Beitritt zur Charta der Vereinten Nationen (241) gem. Art. 4 Abs. 1, 1 Nr. 3 und 2 Nr. 2 der Charta verpflichtet, die Menschenrechte zu fördern und zu festigen. Dabei handelt es sich um eine völkerrechtliche Verpflichtung (242). Die Charta selbst präzisiert die Menschenrechte nicht, doch ist die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10.12.1949 heranzuziehen, die dadurch mittelbar rechtliche Bedeutung erlangt (243), ohne selbst zwingendes Völkerrecht darzustellen (244). Die AEMR verbietet lediglich in Art. 4 Sklaverei und Leibeigenschaft und schützt in Art. 12 allgemein die Freiheitssphäre des einzelnen gegen willkürliche Eingriffe. Sie bietet daher nur einen menschenrechtlichen Mindeststandard.
Soziale Dienstleistungspflichten haben nichts mit dem Verbot der Sklaverei oder mit willkürlichen Eingriffen in die Freiheitssphäre zu tun; außerdem konstituiert Art. 29 AEMR gleichzeitig noch Grundpflichten des einzelnen gegenüber der Gemeinschaft.
II. Weitere internationale Menschenrechtspakte
1. Der Inhalt der internationalen Vereinbarungen
Andere internationale Vereinbarungen enthalten wesentlich präzisere Aussagen zu Arbeitszwang und öffentlichen Dienstleistungspflichten.
So bestimmt Art. 8 Abs. 3 Buchstabe a) des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (245), daß niemand gezwungen werden darf, Zwangs- oder Pflichtarbeit zu verrichten. Freilich gilt gem. Buchstabe c) iv) dieser Norm nicht als Pflichtarbeit jede Arbeit oder Dienstleistung, die zu den normalen Bürgerpflichten gehört. Wortgleich mit Art. 8 Abs. 3 IPbürgR verbietet Art. 4 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (246) die Zwangsarbeit und macht in Art. 4 Abs. 3 d) jene Ausnahme zugunsten normaler Bürgerpflichten.
Eine solche Ausnahme fehlt im Übereinkommen Nr. 105 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25.06.1957 über die Abschaffung der Zwangsarbeit (247). Allerdings bezieht sich die Pflicht des Art. 2 Übereinkommen Nr. 105 zur unverzüglichen Abschaffung der Zwangs- und Pflichtarbeit sowie die Pflicht des Art. 1 Satz 1, auch künftig dieses Mittel nicht zu verwenden, von vornherein nur auf die Zwangs- und Pflichtarbeit zu bestimmten Zwecken. Dazu gehören unter anderem Pflichtarbeit als Methode der Rekrutierung und Verwendung von Arbeitskräften für Zwecke der wirtschaftlichen Entwicklung (Art. 1 Buchstabe b) und als Maßnahme sozialer Diskriminierung (Art. 1 Buchstabe d). Schließlich ist noch das Übereinkommen Nr. 29 der Internationalen Arbeitsorganisation über Zwangs- und Pflichtarbeit vom 28.06.1930 zu nennen (248). Dort wird in Art. 2 Abs. 1 die Zwangs- und Pflichtarbeit als "jede Form von Arbeit oder Dienstleistung, die von einer Person unter Androhung irgendeiner Strafe verlangt wird und für die sie sich nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat" definiert. Ausgenommen sind wiederum "die üblichen Bürgerpflichten" (Art. 2 Abs. 2).
2. Die Zulässigkeit einer allgemeinen Dienstleistungspflicht
Angesichts der weitgehend gleichen Systematik der Regelungen und des teilweise identischen Wortlauts kann die Zulässigkeit einer allgemeinen Dienstpflicht in bezug auf die internationalen Vereinbarungen einheitlich geprüft werden.
Ähnlich wie im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 GG bedarf es dazu zunächst einer Klärung, ob derartige soziale Dienstpflichten zum Bereich der verbotenen Pflichtarbeit gehören. Sodann kann gefragt werden, ob sie unter die Ausnahmen von jenem Verbot fallen.
a) Der Begriff Zwangs- und Pflichtarbeit
Wie der Begriff Zwangs- oder Pflichtarbeit zu definieren ist und welche Tätigkeiten darunter fallen, ist noch nicht befriedigend geklärt. Es dürfte immerhin feststehen, daß zwischen Zwangs- und Pflichtarbeit keine wesentlichen Unterschiede bestehen (249). Naturgemäß bietet es sich mangels anderer Definitionen an (250), die in Art. 2 Abs. 1 Übereinkommen Nr. 29 enthaltene älteste Definition heranzuziehen. Da ein soziales Pflichtjahr nicht ohne Sanktionen für den Fall der Nichterfüllung der Dienstpflicht auskommen könnte, ohne den Charakter einer Pflicht zu verlieren, und da sein Inhalt gerade in der Erbringung von Arbeitsleistungen bestünde, fiele es nach dieser Definition grundsätzlich unter den Begriff der Zwangs- und Pflichtarbeit.
Die nach Art. 20 ff., 25 EMRK zur Entscheidung berufene Kommission fordert neben dem Kriterium der Unfreiwilligkeit noch, daß es sich um eine ungerechte, drückende und unnötig harte Arbeit handeln muß (251). Diese Auslegung von Art. 4 Abs. 2 EMRK ist nicht unstrittig (252). Unter anderem ist ihr vorgeworfen worden, durch die zusätzlichen Kriterien zu einer unsachgemäßen Ausdehnung der zulässigen Zwangsarbeit beizutragen, vor allem im Hinblick auf sozialstaatliche Inpflichtnahmen des einzelnen (253). Andererseits wurde es begrüßt, daß damit wesentliche Bereiche von Berufsausübungsregelungen vom Verbot des Art. 4 Abs. 2 ausgenommen sind (254).
Ausgehend von der traditionellen Vorstellung von Pflichtarbeit wird man allgemeine Dienstleistungspflichten in Gestalt eines sozialen Jahres sicherlich hierzu rechnen müssen. Einen im Wortsinne ungerechten diskriminierenden Inhalt müssen sie jedoch bei entsprechender Ausgestaltung durch den Gesetzgeber nicht haben. Begriffe wie ungerecht oder bedrückend beinhalten im Einzelfall einen weiten Wertungsspielraum, der eine Subsumtion, gerade wenn konkrete Regelungen noch nicht vorhanden sind, ausgesprochen schwierig macht. Letztlich dürften diese zusätzlichen Kriterien nur eine wertende Zusammenfassung und Umkehrung der Ausnahmekataloge der Art. 4 Abs. 3 EMRK, 8 Abs. 3 Buchstabe c) IPbürgR und 2 Ziff. 2 Übereinkommen Nr. 29 sein.
Ebenso wie eine Dienstpflicht, die zu den zugelassenen Ausnahmen gehört, nicht ungerecht und diskriminierend sein kann, dürfte umgekehrt eine Dienstpflicht, die nicht zu jenen gehört, in der Regel auch eine unnötige Härte im Sinne der Rechtsprechung der Kommission darstellen.
b) Die Ausnahme der "normalen Bürgerpflichten"
Zu den Tätigkeiten, die nicht als Zwangs- oder Pflichtarbeit gelten, gehören neben anderen die "normalen Bürgerpflichten". Darunter fallen unproblematisch all diejenigen Dienstpflichten, die in Art. 12 Abs. 2 GG als allgemeine, gleiche und herkömmliche öffentliche Dienstleistungspflichten zugelassen sind (255). Ein soziales Jahr wäre aber, wie oben gezeigt wurde, gerade keine dieser herkömmlichen Dienstleistungspflichten. Es kommt also darauf an, ob sich der Begriff "normale Bürgerpflichten" nicht ausweitend interpretieren läßt im Sinne einer allgemeinen, für alle gleichen, gesetzlich vom Staatsbürger geforderten Pflicht.
aa) Dem wird entgegengehalten, es könne einem Staat nicht freistehen, seinen Bürgern willkürlich neue Dienstpflichten aufzuerlegen. Das Adjektiv "normal" sei wie "herkömmlich" zu lesen (256). Dies würde freilich die Bundesrepublik in das Dilemma stürzen, daß sie zwar innerstaatlich eine Dienstpflicht korrekt einführen könnte, da eine Verfassungsänderung den im Range einfachen Gesetzesrechts stehenden (257) internationalen Vereinbarungen vorginge. Die Verfassungsänderung würde aber dem angenommenen völkerrechtlichen Verstoß nicht abhelfen.
bb) Die Gleichsetzung von "normalen Bürgerpflichten" mit "herkömmlichen Dienstleistungspflichten" erscheint jedoch zu eng. So sind herkömmliche Dienstpflichten wie die Nothilfepflicht bei Unglücksfällen jeweils als eigenständige Ausnahme geregelt. Die älteste Übereinkunft auf diesem Gebiet, das Übereinkommen Nr. 29 der ILO vom 28.06.1930, welches allen folgenden Regelungen als Vorbild diente (258), enthält sogar einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten herkömmlicher gemeindlicher Dienstleistungspflichten und selbständig daneben denjenigen zugunsten der normalen Bürgerpflichten. Der Grundgedanke, es könne nicht angehen, ständig neue "normale" Bürgerpflichten zu kreieren, deren Normalität nur in der generell-abstrakten Regelung durch Gesetz bestehe, bleibt auch gewahrt, wenn man als "normale" die von der Verfassung auferlegten oder zugelassenen Bürgerpflichten versteht, die sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit halten und keine systemfremde Ausnahme im Bereich freiheitlicher Demokratien darstellen. Die für eine Verfassungsänderung erforderliche Zwei-Drittel-Mehrheit bietet zusammen mit der Beschränkung des Art. 79 Abs. 3 GG einen hinreichenden Schutz vor uferloser Ausdehnung. Die Bezugnahme auf Art. 1 und 20 GG setzt materielle Grenzen, die dem Schutzzweck der internationalen Vereinbarungen auf Erhalt einer Freiheitssphäre des Bürgers vor staatlicher Inanspruchnahme entsprechen dürften.
Da nach dem Vorstehenden ohnehin eine Verfassungsänderung zur Einführung eines sozialen Jahres erforderlich ist, wäre eine solche allgemeine Dienstpflicht dann auch eine normale Bürgerpflicht im Sinne der internationalen Vereinbarungen. Ein in solcher Weise verankertes soziales Jahr wäre daher keine verbotene Zwangs- oder Pflichtarbeit.
cc) Letztlich dürfte man zum selben Ergebnis gelangen, wenn man die wertenden Kriterien der Ungerechtigkeit oder der unnötigen Härte benutzt (259). Bei einer verfassungsrechtlichen Verankerung und entsprechender Ausgestaltung wird man nicht von einer diskriminierenden oder drückenden Pflicht sprechen können.
c) Wirtschaftspolitische Motive
Das Übereinkommen Nr. 105 der ILO hebt sich in gewisser Weise von den übrigen Vereinbarungen ab, indem es erweiternd (260) jede Dienstpflicht verbietet, die auf wirtschaftlichen Gründen basiert (Art. 1 Buchstabe b). Dies deckt sich mit der entsprechenden Rechtsprechung des BVerfG (261) zu Art. 12 Abs. 2 GG.
Sicher auszuschließen sind damit Arbeitspflichten zum Zwecke konjunktureller Ankurbelung der Wirtschaft oder zur Schaffung von Wettbewerbsvorteilen deutscher Unternehmen. Dienstpflichten zum Abbau bestehender Arbeitskräftedefizite im Krankenpflegebereich, bei der Betreuung sozialer Randgruppen oder beim Ausbau von Umweltschutz stellen einen Grenzbereich dar. Über die Anwendungspraxis ist insoweit nichts bekannt. Hier kommt es möglicherweise z.B. darauf an, inwieweit zusätzliche Gesichtspunkte, wie die Lasten- und Pflichtengleichheit aller Bürger, die Dienstpflicht tragen.
III. Bindungswirkung und Kündigung der internationalen Vereinbarungen
Da es nach dem oben Gesagten durchaus Möglichkeiten der vereinbarungskonformen Ausgestaltung einer allgemeinen Dienstpflicht gibt, kann die Beantwortung der Fragen nach der Bindungswirkung und Kündigung dieser Vereinbarungen kurz gehalten werden.
1. Die Bindungswirkung
Nach innerstaatlichem Recht können diese Vereinbarungen weder den Verfassungs- noch den Gesetzgeber an abweichende Regelungen binden. Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts gehen zwar gem. Art. 25 GG dem einfachen Gesetzesrecht vor, nicht jedoch dem Grundgesetz selbst (262). Der Inhalt der Vereinbarungen gehört aber (noch) nicht zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Es handelt sich um Völkervertragsrecht, das innerstaatlich nach Transformation auf der Stufe des einfachen Gesetzesrechts steht (263). Ihm geht die Verfassung und auch das spätere Gesetzesrecht vor. Hierauf kann sich die Bundesrepublik allerdings völkerrechtlich, also im Verhältnis zu den anderen Parteien dieser Vereinbarungen nicht berufen (264).
2. Die Beendigung der Bindung
Diese Bindung endet grundsätzlich erst, wenn diese Vereinbarungen aufgehoben, geändert oder gekündigt werden. Eine Kündigung von völkerrechtlichen Verträgen ist möglich, wenn diese eine entsprechende Kündigungsklausel enthalten, oder wenn gem. Art. 56 Abs. 1 Buchstabe b) des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens vom 23.05.1969 (265) sich dieses Recht aus der Natur des Vertrages herleiten läßt. Allgemein anerkannt ist letzteres nur für Bündnis- und Handelsverträge (266). Der daneben bestehende Beendigungsgrund der schwerwiegenden Vertragsverletzung berechtigt nicht den vertragsbrüchigen Teil zur Beendigung des Vertrages (267).
Kündigungsklauseln finden sich in Art. 65 der EMRK, Art. 5 des Übereinkommens Nr. 105 der ILO und Art. 30 des Übereinkommens Nr. 29 der ILO. Besondere Gründe oder Voraussetzungen für die Kündigung werden nicht genannt. Allerdings kann immer nur nach Ablauf von 5 bzw. 10 Jahren mit einer Frist von einem bzw. einem halben Jahr gekündigt werden, was bezüglich des Übereinkommens Nr. 105 der ILO dazu führt, daß es seine Gültigkeit für die Bundesrepublik frühestens im Jahre 2000 verliert.
Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte enthält dagegen keine Kündigungsklausel. Art. 51 gibt lediglich ein Änderungsvorschlagsrecht. Befürwortet ein Drittel der Vertragsstaaten die Änderung, so hat darüber zunächst die Konferenz der Vertragsstaaten und bei Billigung sodann die General-Versammlung der Vereinten Nationen zu befinden.
Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse
Die gesetzliche Einführung eines sozialen Pflichtjahres wäre mit Art. 12 Abs. 2 GG unvereinbar, da es sich hierbei nicht um eine herkömmliche Dienstleistungspflicht handelt und da eine solche allgemeine Dienstleistungspflicht nicht der Spezialregelung des Art. 12 a Abs. 1 GG unterfällt. Die gesetzliche Einführung eines sozialen Jahres nur für Männer wäre darüber hinaus mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG unvereinbar. Durch Verfassungsänderung könnten aber die Voraussetzungen für eine Einführung geschaffen werden. Die einschlägigen internationalen Abkommen stehen einer Einführung nicht entgegen; lediglich das Übereinkommen Nr. 105 der ILO könnte je nach Ausgestaltung des Pflichtjahres Probleme aufwerfen.
Anhang
Die wichtigste Entscheidung für den hier interessierenden Problemkreis ist
BVerfG Beschluß v. 13.01.1987 – 2 BvR 209/84 – BVerfGE 74, 102 ff. zu Arbeitsauflagen
Daneben sind folgende Entscheidungen von Bedeutung:
BVerfG Beschluß v. 14.11.1990 – 2 BvR 1462/87 – in NJW 1991, 1043 ff. zu gemeinnützigen Leistungen
BVerfG Urteil v. 24.04.1985 – 2 BvF 2/83 – BVerfGE 61, 1 ff. zum zivilen Ersatzdienst
BVerfG Beschluß v. 21.10.1981 – 1 BvR 52/81 – BVerfGE 58, 358 ff. zu Bewährungsauflagen
BVerfG Urteil v. 13.04.1978 – 2 BvF 1/77 – BVerfGE 48, 127 ff. zum zivilen Ersatzdienst
BVerfG Beschluß v. 01.03.1978 – 1 BvR 786/70 – BVerfGE 47, 285 ff. zu Notarpflichten
BVerfG Beschluß v. 16.03.1971 – 1 BvR 52/66 – BVerfGE 30, 292 ff. zu Mineralölbevorratung
BVerfG Beschluß v. 26.05.1970 – 1 BvR 83/69 – BVerfGE 28, 243 ff. zu Wehrpflicht und Kriegsdienstverweigerung
BVerfG Beschluß v. 29.11.1967 – 1 BvR 175/66 – BVerfGE 22, 380 ff. zur Kuponsteuer
BVerfG Beschluß v. 18.10.1961 – 1 BvL 5/61 – BVerfGE 13, 167 ff. zur Feuerwehrpflicht
BVerfG Beschluß v. 20.12.1960 – 1 BvL 21/60 – BVerfGE 12, 45 ff. zu Wehrpflicht und Kriegsdienstverweigerung
BVerfG Beschluß v. 20.05.1959 – 1 BvL 1/58 – BVerfGE 9, 291 ff. zur Feuerwehrpflicht
BVerwG Urteil v. 09.11.1955 – V C 228.54 – BVerwGE 2, 313 ff. zu Hand- und Spanndiensten
BVerwG Urteil v. 09.06.1982 – 3 C 21.81 – BVerwGE 65, 362 ff. zum ärztlichen Notfalldienst
BVerwG Urteil v. 24.04.1969 – VIII C 98.68 – BVerwGE 32, 57 ff. zum Katastrophenschutz
BVerwG Urteil v. 05.08.1965 – I C 78.62 – BVerwGE 22, 26 ff. zur Straßenreinigungspflicht
BVerwG Urteil v. 25.10.1963 – VII C 101.62 – BVerwGE 17, 70 ff. zum Zivilschutz
Aus der Kommentarliteratur hervorzuheben ist die Bearbeitung der Art. 12 und 12 a GG durch:
Scholz in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Loseblatt, Stand 1981/84, München
Die aktuellste lehrbuchartige Darstellung bieten:
Pieroth/Schlink Grundrechte, 7. Auflage Heidelberg 1991, Rn 957 ff.
Die Entstehungsgeschichte fassen zusammen:
Dömming/Füßlein/Matz Grundrechte, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Neue Folge, Bd. 1, 133 ff.
Einen gerafften Überblick über die in der Bundesrepublik bestehenden Pflichten mit verfassungsrechtlicher Grundlage gibt:
Götz, Volkmar Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Band 41 (1983), S. 7 ff.
Wichtige Einzelaspekte und aktuelle Entwicklungen finden sich bei:
MAJER, Diemuth: Neuregelungen im Zivil- und Katastrophenschutzrecht – eine verfassungsrechtliche Bestandsaufnahme, in: NVwZ 1991, S. 653 ff.
GUSY, Christoph: Arbeitszwang – Zwangsarbeit – Strafvollzug BVerfGE 74, 102, in: JuS 1989, S. 710 ff.
GÜNTHER, Monika: Die Heranziehung als Volkszähler und das Verbot des Arbeitszwangs (Art. 12 II GG), in: DVBl 1988, S. 429 ff.
KÖHLER, Michael: Zwangsarbeitsverbot und Jugendstrafrecht, in: JZ 1988, S. 749 ff.
GRIMM, Christian: Allgemeine Wehrpflicht und Menschenwürde, Diss., Berlin 1982
KREUTZER, Hartmut: Öffentliche Dienstleistungspflichten für Zwecke der zivilen Verteidigung, Diss., Würzburg 1970
GÖPPEL, Helmut: Die Zulässigkeit von Arbeitszwang nach Art. 12 II Satz 1 des Grundgesetzes, Diss., Bamberg 1967
PARTSCH, Karl-Josef: Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin 1966
KÜBLER, Klaus: Das Pflichtjahr für Mädchen, zur Frage seiner Verfassungsmäßigkeit, in: DÖV 1962, S. 809 ff.
MARTENS, Wolfgang: Grundgesetz und Wehrverfassung, Diss., Hamburg 1961
Anmerkungen
1 Dok. 1 Nr. 1, in Der Parlamentarische Rat, 1948/49, Bd. 2, S. 34
2 Dtv-dokumente, "Bewegt von der Hoffnung aller Deutschen", S. 305 ff.
3 Dok. Nr. 6, in: Der Parlamentarische Rat, 1948-1949, Bd. 2, S. 225
4 Ebd. S. 225 Fn 110; die Sitzungsprotokolle des Unterausschusses sind nicht veröffentlicht
5 S. 63; veröffentlicht auch in: Dok Nr. 14, Der Parlamentarische Rat, Bd. 2, S. 515, 585
6 5. Sitzung Grundlagenausschuß, Kurzprotokoll, Drucksache 155, S. 3
7 Dennewitz, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblatt 1970, Einl IIc 3 b (= S. 87)
8 23. Sitzung v. 19.11.1948, Sten. Prot., S. 24 ff.
9 Auf der 28. Sitzung wird in Abs. 1 die Ausbildungsstätte eingefügt; s. auch 32. Sitzung: unveränderte Annahme des Art. 12
10 18. Sitzung des Hauptausschusses, zit. n. Parl. Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses Bonn 1948/49
11 Antrag Dr. Eberhard (SPD); Sten. Prot. 18. Sitzung, S. 215
12 Sten. Prot., S. 19
13 Antrag Dr. Schmid (SPD), von ihm selbst zurückgezogen; Sten. Prot. 18. Sitzung, S. 215
14 44. Sitzung Sten. Prot., S. 575 ff.
15 Dazu siehe unten II.2.
16 47. Lesung; 57. Lesung
17 Parl. Rat, Sten. Bericht, Bonn 1948/49, S. 178, S. 226
18 BGBl (1949) I S. 1 ff.
19 S. dazu Stern III/1, § 60 Fn 123.
20 Sten. Prot., S. 575
21 44. Sitzung Hauptauss. Sten. Prot., S. 576
22 BGBl (1956) I 111
23 Begründung des Rechtsausschusses; BT-Drs. II/2150 S. 2
24 BGBl (1968) I 710
25 BT-Drs. V/1879
26 BT-Drs. V/2130
27 BT-Drs. V/2873 S. 4
28 S. dazu Bericht über den Verfassungskonvent, S. 512; Stern III/1, § 60, S. 156 mit Nachweisen von v. Mangoldts Ausführungen
29 Darstellender Teil, S. 22; Parl. Rat Dok. Nr. 14 S. 515
30 Abg. Dr. v. Mangoldt (CDU); Dr. Schmid (SPD), Sten. Prot., S. 8
31 Abg. Schrage, 5. Sitzung, Sten. Prot., S. 15
32 Abg. Dr. Zinn (SPD), Sten. Prot., S. 15
33 Abg. Dr. Schmid (SPD), Sten. Prot., S. 4
34 Abg. Dr. v. Mangoldt (CDU); Dr. Schmid (SPD), Sten. Prot., S. 12
35 Sten. Prot., S. 10
36 Abg. Dr. Schmid (SPD), Sten. Prot., S. 11
37 Abg. Dr. v. Mangoldt (CDU), Sten. Prot., S. 21
38 Sten. Prot., S. 575
39 S. dazu auch die Aufzählung in dem schriftlichen Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 11
40 Sten. Prot., S. 577
41 So auch die allgemeine Auffassung in der Literatur: Nawiasky, Grundlagen des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 1950, S. 61; Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, 1960, S. 200, BVerfGE 74, 102 ff., 116
42 Allgemeine Ansicht, Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kurzkommentar 1989, Art. 12 Rn 55; BVerfGE 22, 380 ff., 383
43 Gubelt, in v. Münch, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 1985, Art. 12 Rn 77; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblatt, 1981, Art. 12 Rn 483
44 Dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 6. Aufl. 1990, Rn 961; Sterzel, Zwang zur Arbeit im Sozialstaat, in: Festschrift für Helmut Ridder, 1989, S. 269 ff.; BVerwGE 68, 91 ff.
45 Breuer, Freiheit des Berufs, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 1989, § 147 Rn 92; ausweichend BVerwGE 68, 96
46 BVerfGE 9, 292 ff., 299; 13, 167 ff., 170
47 Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 482
48 Bachof, Freiheit des Berufs, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Grundrechte, Bd. III/1, 1958, S. 155 ff., 256
49 Breuer, a.a.O., § 147 Rn 89; Rittstieg, in: Alternativ-Kommentar, 2. Aufl. 1989, Art. 12 Rn 159
50 BVerfGE 58, 358 ff., 364
51 A.a.O., Art. 12 Rn 74
52 A.a.O., Art. 12 Rn 481
53 A.a.O., Rn 958
54 A.a.O., Art. 12 Rn 159
55 Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 56
56 BVerwGE 22, 26 ff., 29
57 BVerfGE 74, 102 ff., 120
58 BVerfGE 74, 121
59 BVerfGE 74, 121 f.
60 Gusy, Arbeitszwang – Zwangsarbeit – Strafvollzug, in: JuS 1989, 710 ff., 717; Köhler, Zwangsarbeit und Jugendstrafrecht, in: JZ 1988, 749 ff., 750
61 BVerfGE 74, 115
62 Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 262
63 BVerfGE 74, 121
64 So auch Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn 55; Gusy, JuS 1989, 712; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum GG, 7. Aufl. 1991, Art. 12 Anm. 28
65 Köhler, JZ 1988, 750
66 Günther, Die Heranziehung als Volkszähler und das Verbot des Arbeitszwangs, in: DVBl 1988, 429 ff., 430; Gusy, JuS 1989, 718
67 I. 2. a)
68 Breuer, a.a.O., § 147 Rn 89; Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 481 a.E.; Gubelt, a.a.O., Art. 12 Rn 74; Gusy, JuS 1989, 712; Günther, DVBl 1988, 430
69 BVerwGE 22, 26 ff., 29; Gusy 1989, 712
70 BVerfGE 22, 380 ff.
71 BFH BStBl III 1963, 469
72 BVerfGE 30, 292 ff.
73 BVerfGE 47, 285 ff.
74 EGMR EuGRZ 1985, 477 ff.; BGHZ 64, 310 ff.
75 BVerwGE 65, 262 ff.; 41, 261 ff.
76 Kritisch Gusy, JuS 1989, 712
77 A.a.O., Art. 12 Rn 478
78 Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 958
79 Rittstieg, a.a.O., Art. 12 Rn 159
80 BVerwGE 22, 26 ff., 29; Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 12 Rn 56
81 Breuer, a.a.O., § 147 Rn 89
82 NJW 1991, 1043 ff., 1044
83 Gusy, JuS 1989, 712
84 Vgl. BVerfG NJW 1991, 1044
85 Gusy, JuS 1989, 713; Göppel, Die Zulässigkeit von Arbeitszwang, Diss. Bamberg 1967, S. 196 ff.
86 Bachof, a.a.O., S. 258
87 Günther, DVBl 1988, 429 f.
88 Vgl. § 1 Reichsarbeitsdienstgesetz v. 26.06.1935 RGBl I S. 769 "Ehrendienst am Deutschen Volke"
89 Breuer, a.a.O., § 147 Rn 91; Bachof, a.a.O., S. 259
90 BVerfGE 13, 167 ff.
91 Dömming/Füßlein/Matz, JÖR NF 1, S. 135 m.w.N.; BVerfGE 74, 117 m.w.N.
92 Gubelt, a.a.O., Art. 12 Rn 79; Breuer, a.a.O., § 147 Rn 93
93 Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 485
94 Göppel, Diss. S. 128 f.
95 Göppel, S. 129; Scholz, a.a.O., Rn 485
96 Dazu Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 12 a Anm. 6
97 Göppel, S. 161 ff., S. 262; Bachof, a.a.O., S. 261
98 Breuer, a.a.O., § 147 Rn 93
99 Gubelt, a.a.O., Art. 12 Rn 84
100 Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 488
101 Dazu Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 12 Rn 28; BVerwGE 17, 70 ff. einerseits, E 32, 57 ff. andererseits
102 BVerfGE 13, 167 ff., 170 f.; a.A. jetzt Schw. B.Ger. EuGRZ 1987, 238
103 BVerfGE 52, 369; BVerfG NJW 1991, 1602
104 Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 488
105 Z.B. Reichsarbeitsdienstgesetz v. 26.06.1935 RGBl I S. 769
106 Pflichtjahr für Mädchen, Anordnung v. 15.02.1938, RuStAnz. Nr. 43
107 Nachweise bei Kübler, Das Pflichtjahr für Mädchen und seine verfassungsrechtliche Zulässigkeit, in: DÖV 1962, 809 ff., 811
108 BVerfGE 22, 380 ff., 383
109 Statt vieler Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 486; Breuer, a.a.O., § 147 Rn 93; Göppel, a.a.O., S. 132 ff.
110 Dazu insb. BVerwGE 2, 313; Bachof, a.a.O., S. 261
111 BVerwGE 2, 313
112 Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 486
113 BVerfGE 13, 167 ff.
114 §§ 11, 12 FeuerschutzG NW v. 25.02.1975 GVBl NW, S. 182
115 Göppel, a.a.O., S. 145 ff. These 11 S. 252
116 Z.B. Württemberg-Baden, Arbeitsverpflichtungsgesetz v. 18.08.1947 RegBl S. 79
117 G v. 12.08.1965 BGBl I S. 782 i.V.m. FinanzänderungsG v. 21.12.1967 BGBl I S. 79
118 Die Herkömmlichkeit bejahend Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 25; Göppel, a.a.O., S. 192 f.; verneinend K. Ipsen/J. Ipsen, in: Bonner Kommentar, Loseblatt, 1976, Art. 12 a Rn 73 ff.; Anonymus, Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Regierungsentwurf eines Notdienstgesetzes, in: Betriebs-Berater 1960, 1023 ff.
119 Günther, DVBl 1988, 429 ff. gegen BayVGH NJW 1987, 2538 f.
120 I.d.F. der Bekanntmachung vom 14.02.1990, BGBl I. S. 229
121 BT-Drs. 11/4728 S. 16 f., Michl, Die Pflicht zu persönlichen Hilfeleistungen, in: Schöttler, KatSchErgG 1990, S. 69
122 Majer, Neuregelungen im Zivil- und Katastrophenschutzrecht, in: NVwZ 1991, 653 ff.; 655; BT-Drs. 11/5675 S. 19
123 LuftschutzG v. 26.06.1935 RGBl I, 827, 1092 i.V.m. DVO v. 04.05.1937 RGBl I, 559 ff. und DVO v. 01.09.1939 RGBl I, 1630, 1772
124 G v. 05.12.1916 RGBl I 1333
125 Michl, a.a.O., S. 75
126 Dazu Göppel, Diss. S. 194; Kübler, DÖV 1962, 810
127 Allgemein dazu Anonymus, in: BB 1960, 1024 f.
128 BVerfG NJW 1991, 1043 f. m.w.N.
129 So auch Göppel, a.a.O., S. 246 ff.
130 Vgl. Kreutzer, Öffentliche Dienstpflichten für Zwecke der zivilen Verteidigung, Diss. Würzburg 1970 S. 23; Göppel, a.a.O., S. 257 f.
131 So im Ergebnis auch Anonymus, in: BB 1960, 1025 und Martens, Grundgesetz und Wehrverfassung, Diss. Hamburg 1961, S. 133
132 BVerfGE 74, 121
133 Vgl. Uber, Arbeitszwang, Zwangsarbeit, Dienstpflichten, in: Festschrift für Friedrich Schack 1967, S. 167 ff.; Ridder/Stein, Der permanente Notstand, S. 12 ff., a.A. Göppel, a.a.O., S. 211 f., S. 238 ff.
134 Vgl. Zusammenfassung bei Kreutzer, a.a.O., S. 27 ff.
135 S.o. II. 3. a)
136 Entwurf eines ZivildienstG, BT-Drs. 4/450, Entwurf eines NotdienstG, BT-Drs. 3/1806
137 SelbstschutzG v. 09.09.1965, BGBl I, 1240; ZivilschutzkorpsG v. 12.08.1965 BGBl I, 782
138 Dazu Grimm, Allgemeine Wehrpflicht und Menschenwürde, Diss. Berlin 1982, S. 15 ff.
139 Kübler, DÖV 1962, 810
140 G v. 26.06.1935 RGBl I, 769
141 Anordnung v. 15.02.1938 RuStAnz Nr. 43 und v. 23.12.1938 RuStAnz Nr. 305
142 G v. 01.12.1936 RGBl I, 993 i.V.m. VerO v. 25.03.1939 RGBl I, 710
143 Kübler, DÖV 1962, 811
144 Uber, a.a.O., S. 174
145 Z.B. Göppel, a.a.O., S. 247 ff.
146 Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, in: VVDStRL 41 (1983), 7 ff., 28: "Anti-Arbeitsdienstgesetz", ähnlich Göppel, a.a.O., S. 47; Bachof, a.a.O., S. 261; Gubelt, a.a.O., Art. 12 Rn 81; Uber, a.a.O., S. 180
147 Abg. Dr. Seebohm, zit. n. JÖR NF I, S. 138
148 BVerfGE 74, 102 ff., 120; NJW 1991, 1043 f.
149 BVerfGE 74, 116; 22, 380 ff., 383
150 BVerfGE 74, 121 f.
151 Kübler, DÖV 1962, 812
152 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl. 1933, Art. 163 Anm. 2, S. 740
153 BVerfGE 58, 358 ff., 364
154 H. Peters, in: Nipperdey, Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. II, S. 291
155 Anschütz, a.a.O., Art. 133 Anm. 1, S. 615
156 Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Loseblatt 1988, Art. 73 Rn 51
157 Vgl. Scholz, a.a.O., Art. 12 Rn 486, BVerwGE 2, 313 ff., 314
158 Statt vieler Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 22 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 12 Rn 28 a.E.
159 In dieser Tendenz z.B. Gubelt, a.a.O., Art. 12 Rn 81, Breuer, a.a.O., Rn 94
160 In dieser Tendenz K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 77, Rittstieg, a.a.O., Art. 12 Rn 159, Kreutzer, Diss. S. 64 f.
161 Dazu Uber, a.a.O., S. 167 ff., 173
162 Dazu Grimm, S. 25 f.
163 So schon Martens, S. 123 ff.
164 Dazu BVerfGE 28, 243 ff., 261; E 48, 127 ff., 163; Götz, a.a.O., 23
165 Vgl. Göppel, S. 96 Fn 13 m.w.N., K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 11 ff., 18 m.w.N.; Martens, S. 65 ff., 88, 92
166 So auch Scheuner, Gutachten v. 15.12.1970 in: Bericht der Wehrstrukturkommission, S. 109 ff., 111
167 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 47
168 K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 43
169 Scheuner, a.a.O., S. 116 f.
170 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 47; ähnlich K. Ipsen in Bonner Kommentar, Loseblatt 1976 Art. 87 a Rn 31 f., Stern, Staatsrecht II, § 42 V 3 b gamma
171 Vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 87 a Rn 4; Frank, in: Alternativkommentar zum GG, 2. Aufl. 1983, hinter Art. 87 Rn 23 ff., Hernekamp, in: v. Münch, GG, Kommentar, Bd. III, 2. Aufl. 1983, Art. 87 a Rn 12 ff.; K. Ipsen, a.a.O., Rn 27 ff.; Dürig, in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Loseblatt, 1971, Art. 87 a Rn 29 ff.
172 Eine Auflistung findet sich bei Hernekamp, a.a.O., Rn 12
173 Frank, a.a.O., Rn 26; Dürig, a.a.O., Rn 30, 36; kritisch K. Ipsen, a.a.O., Rn 33, 34
174 So im Ergebnis auch Scheuner, a.a.O., S. 114 ff., 177; Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 47; K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 41 ff., 43; Frank, a.a.O., hinter Art. 87 Rn 81
175 Nachweise bei Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 87 a Anm. 3, 5, Gubelt, a.a.O., Art. 12 a Rn 1 a.E., Stern, Staatsrecht II, § 56 IV 3 c)
176 Statt vieler Götz, a.a.O., 25 f., BVerfGE 48, 127 ff., 165
177 K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 135; Gubelt, a.a.O., Art. 12 a Rn 9; Götz, a.a.O., S. 26 Fn 82
178 BVerfGE 48, 165
179 BVerfGE 69, 1 ff., 24
180 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 51, 52
181 §§ 1 – 9 BGSG v. 18.08.1972 BGBl I S. 1834, zuletzt geändert durch G. v. 14.03.1990 BGBl I S. 4787
182 Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 12 a Anm. 5
183 Frank, a.a.O., hinter Art. 87 Rn 81
184 K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 49
185 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 49; Gubelt, a.a.O., Art. 12 a Rn 6 m.w.N.
186 Zur Entstehungsgeschichte K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 44 ff.
187 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 53; kritisch K. Vogel, in: Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 5 1.b) S. 68 f.
188 I.d.F.d.B. v. 09.08.1976 BGBl I, 2109
189 I.d.F.d.B. v. 14.02.1990 BGBl I, 229
190 Erörterungen zu Art. 12, II 3 b
191 Vom 12.08.1965 BGBl I, 782
192 Art. 17 Nr. 3 FinanzänderungG v. 21.12.1967 BGBl I, 1259
193 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 76
194 Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 12 a Anm. 5, Gubelt, a.a.O., Art. 12 a Rn 7; Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 63 f.; K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 62; Frank, a.a.O., hinter Art. 87 Rn 81
195 So z.B. Scholz, a.a.O., Rn 72, K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Rn 63
196 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 73, ablehnend K. Vogel, a.a.O., § 5 3. c), S. 86 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Ansicht
197 Dazu W. Martens, in: Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1989, § 1 4. a) und § 3 2. b)
198 K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 12 a Rn 61 m.w.N.
199 A.a.O., Art. 12 a Rn 25, 72
200 So selbst Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 63
201 Vgl. Kreutzer, Diss. S. 41
202 In Maunz/Dürig, GG, Art. 73 Rn 51
203 In: v. Münch, GG, Art. 73 Rn 15
204 Dürig in: Maunz/Dürig, GG, Art. 17 a Rn 35; K. Ipsen/J. Ipsen, a.a.O., Art. 17 a Rn 142
205 Statt aller Majer NVwZ 1991, 653 ff., 655; Martens, a.a.O., § 2 1 a, S. 16 f.
206 Vgl. z.B. KatSchG NW v. 20.07.1977 GVBl NW S. 492
207 Majer, NVwZ 1991, 655
208 Scholz, a.a.O., Art. 12 a Rn 75, 87
209 Vgl. Stern, Staatsrecht II, § 56 II 2
210 Dazu BVerfGE 63, 1 ff., 309, Majer, NVwZ 1991, 655
211 Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O., Art. 19 Anm. 1 1 a.E., Maunz, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Loseblatt, 1977, Art. 19 Abs. 2, Rn 26
212 Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 28. Aufl. 1991, § 20 I 3 c und 4; Hendrichs, in: v. Münch, GG, Bd. I, 3. Aufl. 1985, Art. 19 Rn 22
213 Denninger, in: Alternativkommentar zum GG, 2. Aufl. 1989, Art. 19 Rn 3 a.E.
214 BVerfGE 57, 250 ff., 275
215 BVerfGE 30, 1 ff., 25 f.
216 BVerfGE 6, 389, 420; a.A. Slupik, Die Entscheidung des Grundgesetzes für Parität im Geschlechterverhältnis, 1988, S. 109
217 Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 3 Rn 39; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Loseblatt 1973, Art. 3 Rn 2; Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 495; BVerfGE 17, 1, 27; 37, 217, 259; OVG Münster DVBl 1991, 118; OVG Münster NWvBl 1989, 368
218 S. dazu Friauf, Art. 3 Abs. 2 als Verfassungsauftrag, Gutachten für das BMI, 1981, S. 29; Schmitt-Glaeser, Abbau des tatsächlichen Gleichberechtigungsdefizits der Frauen durch gesetzliche Quotenregelungen, Gutachten für das BMI, 1984, S. 24; Slupik, a.a.O., S. 109
219 OVG Münster DVBl 1991, 118
220 Sachs, Der Gleichheitssatz, S. 390
221 Ipsen, Grundrechte, Bd. 2, S. 155; 180; Podlech, Gehalt und Funktion des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 92 ff., 94
222 BVerfGE 2, 266, 286; 59, 128, 157; 75, 40, 70; Dürig, a.a.O. Art. 3 Rn 154; krit. Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 513
223 BVerfGE 75, 40, 70; 17, 1, 23
224 Dazu Sachs, a.a.O., S. 390 ff.; BVerfGE 75, 40, 70
225 VGH BW BWVBl 1981, 273 ff., 278; 83, 41
226 Statt vieler Scholz, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, Loseblatt 1981, Art. 12 Rn 488
227 Dürig, a.a.O., Art. 3 Rn 268; BVerfGE 43, 213, 225; 48, 346, 366; 57, 335, 342; 63, 181, 194; 71, 224, 228
228 BAGE 31, 67, 72; NJW 82, 2015; weiter BayVerfGH BayVwBl 1979, 269, 272
229 BVerfGE 10, 59, 74; 68, 384, 390; siehe aber auch: BVerfGE 15, 337, 345; 48, 327, 339
230 BVerfGE 63, 384, 390; 71, 224, 229; 74, 163, 179; BVerfGE 43, 213, 325; 48, 327, 338 lehnen die Kategorie ab, ebenso jüngst BVerfG NJW 1991, 1602
231 BVerfGE 19, 177 ff.; 10, 59 ff.; 48, 327 ff.
232 Dürig, a.a.O., Art. 3 Rn 18; Gubelt, in: v. Münch, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 1985, Art. 3 Rn 83; Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 520
233 BVerfGE 74, 163, 180
234 Maidowski, "Umgekehrte Diskriminierung", Berlin 1989, S. 127 ff.; Slupik, a.a.O., S. 109, 135; Pfarr/Fuchsloch, NJW 1988, 2203
235 Sachs, Die Quotenregelung und der Rentenaltersbeschluß des BVerfG, in: NVwZ 1991, 437 ff. m.w.N.
236 So auch OVG NW DVBl 1991, 118 ff., 119
237 BVerfGE 12, 45 ff., 52; Dürig, a.a.O., Art. 3 Rn 14
238 S.o. 2. Teil V
239 Grimm, Allgemeine Wehrpflicht und Menschenwürde, 1982
240 Dürig, a.a.O., Art. 1 Rn 12; Höberle, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, § 20 Rn 58
241 G v. 06.06.1973 BGBl II S. 430
242 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 62 II 4 a) (S. 254)
243 Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 1234
244 Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 62 II 4 b ß (S. 256)
245 G v. 15.11.1973 BGBl II S. 1533
246 G v. 07.08.1952 BGBl II, 686, 953
247 G v. 20.04.1959 BGBl II, S. 441
248 G v. 01.06.1956 BGBl II, S. 640
249 Schorn, Die EMRK und ihre Einwirkung auf das deutsche Recht, 1965, Art. 4 II Anm. 2 (S. 115)
250 Frowein in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 4 Rn 3; Partsch, EMRK, 4. Abschn. 1 Art. 4 b) (S. 113)
251 Erstmals Entsch. Iversen gegen Norwegen v. 17.12.1963, E 1468/62 = EuGRZ 1975, 51
252 Vgl. Partsch, a.a.O., S. 114
253 Partsch, a.a.O., S. 114
254 Frowein, a.a.O., Art. 4 Rn 10 f.
255 Frowein, a.a.O., Art. 4 Rn 16; Schorn, a.a.O., S. 127 f.; K. Ipsen in: ders., Völkerrecht, § 44 Rn 8
256 Partsch, a.a.O., S. 116 f.
257 Pieroth/Schlink, a.a.O., Rn 51; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 1985, S. 194, 199; Gloria, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl. 1990, § 74 Rn 16
258 Frowein, a.a.O., Art. 4 Rn 1, 4
259 Vgl. EuGHMR, EuGRZ 1985, 477 ff., 482
260 K. Ipsen, a.a.O., § 44 Rn 12
261 Vgl. BVerfGE 74, 102 ff., 121 f.
262 Jarass/Pieroth, GG, Art. 25 Rn 6; Geiger, a.a.O., § 38 IV (S. 191)
263 Gloria, a.a.O., § 74 Rn 16
264 K. Ipsen, a.a.O., § 10 Rn 30
265 BGBl 1985 II, S. 926
266 Heintschel v. Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 3. Aufl. 1990, § 15 Rn 69 f.
267 Heintschel v. Heinegg, a.a.O., § 15 Rn 77 ff.