Im Standard-Grundgesetz-Kommentar Maunz/Dürig/Herzog ließ sich 1978 der spätere Bundesverteidigungsminister Rupert Scholz über den Artikel 102 GG (»Die Todesstrafe ist abgeschafft«) aus.

Im Kapitel IV »Grenzen des Verbots der Todesstrafe« (Rdnr. 27-31) kommt Scholz zu folgenden Ergebnissen:

Bietet der Gedanke des Notrechts oder Notstandsrechts somit keine selbständige Grundlage für die Todesstrafe, so können Ausnahmen allein im Kriegsfall, d.h. unter den speziellen Voraussetzungen kriegsrechtlicher Regelungen, gelten.

Die Grundsätze eines staatlichen Notrechts oder Notstandsrechts können andererseits aber im Rahmen generalpräventiver Strafzwecke mittelbare Bedeutung erlangen. In Zeiten einer ernsthaft gefährdeten Rechtsordnung bzw. in Zeiten notstandsmäßiger oder doch notstandsähnlicher Verhältnisse kann das generalpräventive Ziel der Abschreckung u.U. für eine Wiedereinführung der Todesstrafe sprechen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß der – bisher bekanntlich nicht geführte – Nachweis gelänge, daß der Todesstrafe zumindest in derartigen Ausnahmesituationen tatsächliche wirksame Abschreckungs- und Sicherungswirkung zukäme. Unter der weiteren Voraussetzung, daß die Todesstrafe nicht allein generalpräventiv angelegt und begründet wird, vielmehr auch den weiteren Strafzwecken (...) genügend bzw. gleichrangigen Raum beläßt, kann eine Wiedereinführung der Todesstrafe zum Schutze gleichrangiger Schutzgüter (Recht auf Leben – Art. 2 Abs. II Satz 1) als ultima ratio in Betracht kommen. Ist dieser Schutz definitiv nicht anders als durch eine Wiedereinführung der Todesstrafe zu gewährleisten, so verbietet Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 79 Abs. III eine entsprechende Verfassungsänderung zugunsten der Todesstrafe nicht.

(...)

Art. 1 Abs. I verschließt sich, wie gezeigt (...), zeitlich bedingten Wandlungen im Verständnis von Strafrecht und menschenwürdiger Strafe nicht. Deshalb läßt sich ein auch verfassungsrechtlich für alle Zeiten unabänderbares Verbot der Todesstrafe über Art. 1 Abs. I nicht begründen.

(Randnummer 31. »Argumente zugunsten einer Wiedereinführung der Todesstrafe im Lichte des Art. 1 Abs. I«; S. 17 f.; Hervorhebungen im Original; zit. ohne Anmerkungsverweise)

Anm. d. Red.:

»Wie formulierte doch einige Jahrzehnte zuvor ein anderer Oberbefehlshaber einer deutschen Armee, der "größte Feldherr aller Zeiten": "An der Front kann man sterben. Als Deserteur muß man sterben." Hitler brachte damit den gleichen Sachverhalt auf einen zwar unjuristisch formulierten, dafür aber eindeutigen Nenner. Die Scholz'schen Formulierungskünste können nicht vertuschen, daß hier die ideologisch-juristischen Grundlagen für eine Kriegs- und Sonderjustiz geschaffen werden.

Ulrich Vultejus hat 1984 (...) die geheimgehaltenen Pläne für eine Militärgerichtsbarkeit (...) öffentlich gemacht. Zwar wird nach diesen Plänen (...) die "Fahnenflucht im Felde" "nur" mit bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe bedroht (...). Vultejus stellt aber zutreffend fest: "Gerade die Fahnenflucht macht aus militärischer Logik die Todesstrafe notwendig, denn nur sie kann verhindern, daß der Soldat, der an Flucht denkt, die Strafe als das kleinere Übel einschätzt."

Rupert Scholz hat diese Logik erkannt.

Zu wundern braucht man sich eigentlich nicht, daß ein solcher Mann "in diesem, unserem Lande" Verteidigungsminister werden kann. Aber wes Geistes Kind er ist, das kann man bekanntmachen.«

(Stefan Philipp in »OHNE UNS«, Nr. 3, Juli 1988)