1. Bei Zivildienstflucht eines „Gewissenstäters“ ist das aus Art. 4 Abs. 1 GG folgende „Wohlwollensgebot“ bei der Strafzumessung maßgeblich; generalpräventive Erwägungen (Nachahmung, Rechtstreue, Funktionsfähigkeit sozialer Dienste) haben zurückzutreten, das Strafmaß kann sich an der gesetzlichen Mindeststrafe orientieren; Geldstrafe ist nicht von vornherein ausgeschlossen.

2. Strafschärfend darf weder berücksichtigt werden, der Dienst habe soziale/karitative Aufgaben ohne Militärbezug umfasst, noch darf das Verhalten trotz anerkannter Gewissensentscheidung als „eigennützig“/„unsozial“ bewertet werden; solche Erwägungen verkehren das Wohlwollensgebot in sein Gegenteil.

Zum Sachverhalt

I.

Das AG Wiesbaden hat den Angeklagten am 05.09.1991 (= UrlS-Nr. 156) wegen Dienstflucht zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten hat das LG Wiesbaden am 18.09.1992 (= UrlS-Nr. 231) verworfen. Das Berufungsurteil enthält u.a. folgende Feststellungen:

Nach Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer wurde der Angeklagte durch Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 16.09.1990 für die Zeit vom 03.12.1990 bis zum 29.02.1992 zum Zivildienst einberufen. Als Dienststelle wurde die Diakoniegemeinschaft Paulinenstift bestimmt. Nach Antritt des Zivildienstes wurde dem Angeklagten die Aufgabe übertragen, Essen von der Kantine des Paulinenstiftes in Altenheime auszufahren. Er übte diese Tätigkeit bis zum 11.01.1991 ohne Beanstandungen aus. An diesem Tage teilte er der Diakoniegemeinschaft mit, daß er ab sofort seinen Zivildienst »total verweigern« wolle. Er blieb sodann seit dem 14.01.1991 dem Dienst fern. Trotz Aufforderungen der Verwaltungsdienststelle des Zivildienstes vom 04.02.1991, seinen Dienst sofort wieder aufzunehmen, andernfalls strafrechtliche Schritte gegen ihn eingeleitet würden, nahm der Angeklagte den Zivildienst nicht wieder auf und lehnt auch heute und für die Zukunft das Ableisten jeglichen Zivildienstes strikt ab. Als Begründung gibt er an, daß er jegliche Form des Kriegsdienstes ablehne. Hierzu gehöre als ein Teil auch der Zivildienst, denn auch dieser diene im zivilen Bereich der Vorbereitung und Planung eines Krieges. Der Zivildienst schade darüber hinaus im sozialen Bereich, da wegen der Zivildienstleistenden weniger Pflegepersonal eingestellt werde. Ihm sei wegen der damals herrschenden Golfkrise die Sinnlosigkeit des Kriegs- und Zivildienstes bewußt geworden. Er habe das Ableisten des Zivildienstes mit seinem Gewissen nicht vereinbaren können, obwohl er gewußt habe, daß er sich durch sein Verhalten strafbar mache. Das müsse und wolle er auch für die Zukunft in Kauf nehmen.

Den Rechtsfolgenausspruch hat die Strafkammer wie folgt begründet:

Als Strafandrohung ist von dem Gesetzgeber in § 53 ZDG Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorgesehen.

Bei der Strafzumessung ist zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, daß er bisher nicht vorbestraft ist und aus politisch-ethischen Gründen gehandelt hat. Die Kammer glaubt dem Angeklagten, daß er den Zivildienst nicht aus Bequemlichkeit oder deshalb verweigert hat, weil er im freien Berufsleben ein Vielfaches des Zivildienstsoldes verdient, sondern weil er wegen der von ihm dargelegten Gründe keinen Sinn mehr in dem Zivildienst gesehen hat, der seiner Ansicht nach ebenfalls »Kriegsdienst« ist.

Andererseits ist aber auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte bei seiner Zivildienststelle durch die Betreuung alter Menschen eine Tätigkeit auszuüben hatte, die in keiner Verbindung mit militärischen Angelegenheiten stand oder zu einer Kriegsvorbereitung hätte dienen können. Da er sich weigert, die jedem Staatsbürger in gleicher Situation obliegende Pflicht des Wehr- oder Ersatzdienstes zu erbringen, ist sein Verhalten als eigennützig und unsozial anzusehen. Weiter ist bei der Strafzumessung als Leitgedanke auch die Verteidigung der Rechtsordnung zu berücksichtigen. Das heißt, die Strafe hat auch die Aufgabe, die durch die Tat verletzte Ordnung des Rechts gegenüber dem Täter durchzusetzen und künftigen Verletzungen durch ihn und andere vorzubeugen. Vorliegend bestünde bei Nachahmungen durch andere Zivildienstleistende zudem die Gefahr, daß der vom Staat eingerichtete zivile Ersatzdienst, der im sozialen Bereich dazu dient, wichtige Aufgaben, für die sonst kein Personal zur Verfügung steht, wahrgenommen werden können, sowohl in seinem Bestand wie auch seiner Funktionsfähigkeit in Frage gestellt werden könnte. Diese Gefahr wäre besonders groß, wenn Zivildienstleistende beispielsweise sich generell durch eine Geldstrafe von dem Zivildienst »freikaufen« könnten. Zudem ist weiter zu berücksichtigen, daß das Vertrauen der Bevölkerung, im Schutze einer Rechtsordnung zu leben, nicht erschüttert werden darf, was zu einer Gefährdung der Rechtstreue der Bevölkerung führen könnte.

Auch unter Berücksichtigung des von dem Bundesverfassungsgericht so bezeichneten »Wohlwollensgebotes« gegenüber Gewissenstätern (vgl. BVerfG a.a.O., S. 134), hält die Kammer aus den vorstehenden Erwägungen die Verhängung einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten für tat- und schuldangemessen. Diese Strafe ist vorliegend nicht als zu hart anzusehen, da sie den Angeklagten, dessen Persönlichkeit dem Gericht gefestigt erscheint, nicht innerlich in eine ausweglose Situation zu treiben droht.

Die Freiheitsstrafe kann nach Ansicht der Kammer zur Bewährung ausgesetzt werden, da zu erwarten ist, daß der Angeklagte sich diese – erstmalige – Verurteilung zur Warnung dienen lassen wird und er künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB).

II.

Gegen das Berufungsurteil des Landgerichts richtet sich die Revision des Angeklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in vollem Umfang aufzuheben. Der Angeklagte rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts, wobei die formelle Rüge nicht ausgeführt ist.

Entscheidungsgründe

Die Revision bleibt erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Nach den getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat sich der Angeklagte der Dienstflucht gem. § 53 Abs. 1 ZDG schuldig gemacht. Denn er ist eigenmächtig dem Zivildienst ferngeblieben, um sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen. Die Strafkammer hat auch zutreffend ausgeführt, daß sich der Angeklagte zur Rechtfertigung oder Entschuldigung seines Verhaltens nicht auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit gem. Art. 4 Abs. 1 GG berufen kann. Die Gewissensfreiheit berechtigt zwar gem. Art. 4 Abs. 3 GG zur Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch bereits durch Beschluß vom 05.03.1968 entschieden, daß die Begrenzung der Gewissensfreiheit durch Art. 4 Abs. 3 GG die Berücksichtigung der die Ersatzdienstverweigerung motivierenden freien Gewissensentscheidung auch im Bereich der strafrechtlichen Schuld ausschließt (BVerfGE 23, 127). Da hier auch andere, die Schuld des Angeklagten ausschließende Merkmale fehlen, war die Revision bezüglich des Schuldspruchs auf Antrag der Staatsanwaltschaft bei dem OLG zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft bei dem OLG hält jedoch der Rechtsfolgenausspruch revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar ist ein Eingreifen des Revisionsgerichts in der Regel nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht läßt oder wenn sich Strafe so weit nach oben oder nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt, der dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt ist (BGH NStZ 1982, 464, 465; BayObLG, Urt. v. 27.03.1991 – RReg 4 St 39/91 – NJW 1992, 191).

Nach diesen Grundsätzen sind aber die erkannte Freiheitsstrafe von sieben Monaten und die ihr zugrunde liegenden Erwägungen als rechtlich fehlerhaft zu qualifizieren. Zwar liegt die erkannte Strafe formal innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens. § 53 Abs. 1 ZDG sieht nämlich für Zivildienstflucht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. Nach den Erwägungen des Landgerichts, soweit sie nachvollziehbar dargelegt worden sind, ist diese Strafe aber maßgeblich durch eine Verkennung des Ausmaßes der strafmildernden Bedeutung des gegenüber Gewissenstätern bestehenden »Wohlwollensgebotes« beeinflußt worden. Das BVerfG hat hierzu ausgeführt (BVerfGE 23, 127, 134): Das Grundrecht der Gewissensfreiheit gewährt nicht nur subjektive Rechte, sondern ist zugleich eine wertentscheidende Grundsatznorm ..., und zwar höchsten verfassungsrechtlichen Ranges, die bei Staatstätigkeit jeder Art – auch bei der Strafzumessung im Strafverfahren – Wertmaßstäbe setzende Kraft entfaltet und Beachtung verlangt. Dieses Grundrecht wirkt sich hier als allgemeines »Wohlwollensgebot« gegenüber Gewissenstätern aus. Seine Auswirkung im einzelnen und die sich aus ihm ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen für den Strafanspruch des Staates kann nur die Prüfung im Einzelfall ergeben, wobei jeweils die Bedeutung für die Ordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechtes auf der einen und die Stärke des Gewissensdruckes und die dadurch geschaffene Zwangslage auf der anderen Seite in Betracht zu ziehen sind.

Das »Wohlwollensgebot« gegenüber Gewissenstätern ist dann von der höchstrichterlichen Rechtsprechung dahin präzisiert worden, daß generalpräventive Erwägungen zurückzutreten haben und daß ein Strafmaß ausreichen kann, das sich an der gesetzlichen Mindeststrafe orientiert (vgl. BayObLG, Urt. v. 27.03.1991 – RReg 4 St 39/91 – NJW 1992, 191; OLG Stuttgart MDR 1988, 1080, 1081; OLG Hamm, Beschl. v. 11.03.1980 – 1 Ss 2661/79 – NJW 1980, 2425; BayObLG, Beschl. v. 29.02.1980 – RReg 4 St 275/79 – BayObLGSt 1980, 15, 16 – NJW 1980, 2424 f.).

Nach den getroffenen tatsächlichen Feststellungen ist das »Wohlwollensgebot« auch auf den Angeklagten anwendbar. Das Landgericht hat ihm seine Einlassung, er habe das Ableisten des Zivildienstes nicht mit seinem Gewissen vereinbaren können, abgenommen. Er ist damit ein »Gewissenstäter« im Sinne der zitierten Entscheidung des BVerfG. Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, daß sich in konsequenter Anwendung des Art. 4 Abs. 1 GG auf das »Wohlwollensgebot« nicht etwa nur Zeugen Jehovas berufen können, sondern alle Totalverweigerer, deren Verweigerung auf einer vergleichbaren Gewissensentscheidung beruht (vgl. Hans. OLG Bremen, Beschl. v. 01.06.1989 – 1 Ss 49/86 = StV 1989, 395, 396 m.w.N.). Danach muß der Dienstverweigerung eine ernsthafte, an den Kategorien von »Gute« und »Böse« orientierte Entscheidung des Gewissens zugrunde liegen. Eine ernsthafte Gewissensentscheidung setzt insoweit voraus, daß die karitative oder soziale Tätigkeit aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes als solche den Betroffenen in einen schweren inneren Konflikt führt, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet (BVerfGE 23, 191, 205 – NJW 1968, 982; NJW 1984, 1675, 1676). Gemessen an diesen Kriterien ist die Strafkammer im vorliegenden Fall nach den getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei vom Vorliegen einer ernsthalten Gewissensentscheidung des Angeklagten ausgegangen. Auf dieser Grundlage war dann unter Berücksichtigung des »Wohlwollensgebotes« die konkrete Strafzumessung vorzunehmen. Hierbei hat das Landgericht aber mehrfach rechtsfehlerhafte Erwägungen angestellt.

So durfte nicht strafschärfend berücksichtigt werden, daß der Angeklagte bei seiner Zivildienststelle durch die Betreuung alter Menschen eine Tätigkeit auszuüben hatte, die in keiner Verbindung mit militärischen Angelegenheiten stand oder zu einer Kriegsvorbereitung hätte dienen können. Damit wird verkannt, daß solche Tätigkeiten gerade der gesetzlichen Aufgabe des Zivildienstes entsprechen. § 1 ZDG bestimmt, daß anerkannte Kriegsdienstverweigerer im Zivildienst Aufgaben erfüllen, die dem Allgemeinwohl dienen, vorrangig im sozialen Bereich. Daraus darf dann aber bei einer Zivildienstverweigerung kein besonderer Strafschärfungsgrund hergeleitet werden, weil die Nichterfüllung der genannten Aufgaben die zwangsläufige Folge der Dienstflucht ist. Erst recht darf das Verhalten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung nicht als »eigennützig und unsozial« qualifiziert werden. Damit setzt sich die Kammer zu ihren eigenen Feststellungen und Bewertungen in Widerspruch, weil sie das Verhalten des Angeklagten als Gewissensentscheidung aus »politisch-ethischen Gründen« anerkannt hat. Zwar ist jede Gewissensentscheidung auch »eigennützig«, weil derjenige, der sich darauf beruft, gerade etwas tut, was ihm, nämlich »seinem Gewissen« nützt. Diese Art von Eigennütz ist aber gerade nicht als Strafschärfungsgrund anzuerkennen. Damit würde das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Wohlwollensgebot bei der Strafzumessung für Gewissenstäter geradezu in sein Gegenteil verkehrt. Gleiches gilt für den Vorwurf der Kammer, der Angeklagte habe unsozial gehandelt. Für eine entsprechende Motivation ist im Urteil nichts festgestellt und die möglichen objektiven Auswirkungen auf die soziale Einrichtung, in der der Angeklagte tätig war, sind zwangsläufige Folgen der Zivildienstverweigerung. Im übrigen sind konkrete negative Auswirkungen für die Einrichtung, in der der Angeklagte tätig war, nicht festgestellt worden. Die Strafkammer durfte zur Rechtfertigung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten auch der Verteidigung der Rechtsordnung mit den damit im Zusammenhang stehenden Erwägungen zum Nachahmungseffekt, zur Funktionsfähigkeit der sozialen Dienste und zur Rechtstreue der Bevölkerung keine maßgebliche Bedeutung beimessen. Dies für den Angeklagten als Gewissenstäter geltende Wohlwollensgebot hat nämlich zur Folge, daß generalpräventive Gesichtspunkte zurückzutreten haben und das Strafmaß sich an der gesetzlichen Mindeststrafe orientieren muß (vgl. BayObLG, a.a.O., = NJW 1992, 191 m.w.N.). Deshalb ist auch im vorliegenden Fall die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 47 Abs. 2 StGB nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten wegen Dienstflucht darf vielmehr nur dann verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe entweder unerläßlich machen (§ 47 Abs. 2 S. 1 StGB) oder gemäß § 56 ZDG zur Wahrung der Disziplin im Zivildienst gebieten (vgl. BayObLG, a.a.O., = NJW 1992, 191; OLG Zweibrücken StV 1989, 397). Besondere Umstände dieser Art sind nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht zu erkennen (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.05.1992 – 1 Ss 64/92 = NJW 1992, 3251). Bei Gewissenstätern darf auch die Verhängung der Geldstrafe nicht zur Wahrung der Disziplin im Zivildienst ausgeschlossen werden (siehe dazu LG Lübeck, Urt. v. 29.08.1983 – 7 b Ns 81/83 = StV 1984, 198). Somit war das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch einschließlich der diesem zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 1, 2 StPO) und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Wiesbaden zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).

3. Strafsenat des OLG Frankfurt, Richter am OLG Eschke und Dr. Müller-Metz, Richterin am LG Lissner.

Verteidiger: RA Harald Astheimer, Ludwig-Einsiedel-Straße 24, 65428 Rüsselsheim am Main, Tel. 06142 / 9 35 60.