Zum Sachverhalt

I.

Der als Kriegsdienstverweigerer anerkannte Angeklagte trat am 02.05.1983 zunächst den Ersatzdienst an. Mit Schreiben vom 23.11.1983 teilte er dem Bundesamt für den Zivildienst mit, daß er auch den Ersatzdienst verweigere. In der Folgezeit blieb er dem Zivildienst fern.

Das Amtsgericht verurteilte ihn wegen Dienstflucht (§ 53 Abs. 1 ZDG) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten mit Bewährung. Das Landgericht hat den Angeklagten auf seine Berufung hin gemäß § 35 StGB in entsprechender Anwendung freigesprochen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Entscheidungsgründe

II.

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die allein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts führt zur Aufhebung und Zurückverweisung (§ 353, § 354 Abs. 2 StPO). Die Urteilsausführungen tragen den Freispruch des Angeklagten weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht.

Die Strafkammer hat ein schuldhaftes Verhalten des Angeklagten mit der Begründung verneint, er habe die rechtswidrige Tat begangen, um eine drohende Gefahr von einem Rechtsgut abzuwenden, welches den in § 35 StGB zitierten Rechtsgütern wertmässig vergleichbar sei, nämlich dem »Recht auf ein gewissenskonformes Leben und auf ein lebenswertes, vor sich selbst und vor den Mitmenschen verantwortbares Dasein.« Der Senat vermag dieser Auffassung aus verschiedenen Gründen nicht zu folgen.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Angeklagte aufgrund einer Gewissensentscheidung gehandelt habe. Gewissensentscheidung ist nach der Rechtsprechung des BVerfG »jede ernste sittliche, d.h. an den Kategorien von "Gut" und "Böse" orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte« (BVerfGE 12, 54 f.; 23, 191, 205; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 6. Aufl., Art. 4, Rdnr. 8; v. Münch, GG, 3. Aufl., Art. 4, Rdnr. 25; Fritz/Baumüller/Brunn, KDVG, 2. Aufl., § 1, Rdnr. 15). Die Urteilsfeststellungen tragen die Bewertung der Entscheidung des Angeklagten als Gewissensentscheidung in diesem Sinne nicht.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht führt in diesem Zusammenhang in ihrer Stellungnahme vom 08.02.1988 folgendes aus:

»Zu den Wertvorstellungen des Angeklagten wird lediglich sein Schreiben an das Bundesamt für Zivildienst vom 23.11.1983 erörtert ... Mit der Wiedergabe dieses Schreibens allein ist noch keine Gewissensentscheidung des Angeklagten festgestellt. Dargelegt ist bloß, was er geschrieben hat. Inwieweit der Inhalt des Schreibens für ihn verbindlich, ob eine Gewissensentscheidung überhaupt getroffen und nicht nur behauptet wurde, bleibt offen. Das Landgericht hätte hierzu die Persönlichkeit des Angeklagten, seine Lebensführung und sein bisheriges Verhalten würdigen müssen.«

Das ist auch die Auffassung des Senats, der dabei keinesfalls die Schwierigkeit der Beweisfrage zur Gewissensentscheidung verkennt (dazu vgl. Maunz-Dürig, GG, Art. 4, Rdnrn. 151 ff.). Eigene Feststellungen und eigene Wertung wurden der Strafkammer auch nicht dadurch erspart, daß sie sich in ihrer Schlußfolgerung im Einklang mit gutachtlichen Äußerungen des Sachverständigen sah. Sie übernahm nämlich nur die Schlußfolgerungen des Gutachtens, ohne die dafür maßgebenden Anknüpfungstatsachen mitzuteilen. Dies wäre gem. § 267 Abs. 1 StPO geboten gewesen (Kleinknecht/Meyer, StPO, 38. Aufl., § 267, Rdnr. 13).

2. Vor Erörterung einer analogen Anwendung des § 35 StGB hat das Berufungsgericht ungenügend geprüft, ob § 35 StGB nicht doch hätte unmittelbar Anwendung hätte finden müssen.

a) Soweit – im Anschluß an den Sachverständigen – eine unmittelbare Gefahr für das Leben des Angeklagten verneint wird, fehlt es wiederum an der Mitteilung der Anknüpfungstatsachen (s. oben).

b) Das weitere notstandsfähige Rechtsgut »Leib« hat die Strafkammer nicht in Erwägung gezogen, obgleich diese Möglichkeit nach den Urteilsausführungen nicht ganz fernlag. Mit »Leib« ist die körperliche Unversehrtheit im Ganzen gemeint, wie sie als Rechtsgut durch §§ 223 ff. StGB geschützt ist (zum Begriff Hirsch, LK, 10. Aufl., § 35, Rdnr. 13; Schönke-Schröder-Lenckner, StGB, 22. Aufl., § 35, Rdnr. 6). Sie kann auch durch seelische Einwirkungen verletzt werden (Schönke-Schröder-Eser, a.a.O., § 223, Rdnr. 1). Dieser Frage nachzugehen, hätte hier nahegelegen, weil die Strafkammer – wenn auch wiederum im Anschluß an den Sachverständigen und ohne Mitteilung von Anknüpfungstatsachen – davon ausgeht, daß eine Fortsetzung des Zivildienstes den Angeklagten innerlich zerbrochen, seine Persönlichkeit zu zerstören gedroht hätte.

3. Der Senat vermag der Kammer nicht darin zu folgen, daß vorliegend eine analoge Anwendung des § 35 StGB möglich ist.

a) Zum einen geht der Senat mit der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur davon aus, daß eine analoge Anwendung des § 35 StGB auf andere als die ausdrücklich als notstandsfähig anerkannten Rechtsgüter nicht zulässig ist (Hirsch, LK, 10. Aufl., § 35, Rdnr. 10; Schönke-Schröder-Lenkner, a.a.O., Rdnr. 4, jeweils m.w.N.). Davon abweichende obergerichtliche Entscheidungen sind nicht bekannt. Daß auch die Gefährdung anderer Rechtsgüter (z.B. Ehre oder Eigentum) einen vergleichbaren psychischen Druck bedeuten kann (vgl. Stree, JuS 73, 467, 469; Timpe, JuS 84, 859, 863) hat der Gesetzgeber bei der Einführung des § 35 StGB durchaus nicht verkannt. Er hat aber den Katalog der notstandsfähigen Rechtsgüter bewußt beschränkt, weil er von einer Ausweitung des entschuldigenden Notstandes befürchtete, der Ernst der Strafdrohungen könne in Frage gestellt werden (vgl. Entwurf eines StGB mit Begründung – E 1962 – Bundesratsdrucks. 200/62, S. 161; Hirsch, LK, a.a.O., Rdnr. 9). Das sieht auch Stree (a.a.O.) so, der im übrigen zwar meint, einem Täter, den die Rettung anderer Rechtsgüter zu normwidrigem Verhalten dränge, gebühre eine gewisse Nachsicht, der aber insoweit eine generelle Entschuldigung für verfehlt hält. Er befürwortet vielmehr – de lege ferenda (»von einem zu erlassenden Gesetz aus« – Anm. d. Red.) – Strafmilderung oder Absehen von Strafe (a.a.O., S. 469 unten).

b) Die Gefahr der Aufweichung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes (Hirsch, LK, a.a.O., Rdnr. 9) ist besonders groß, wenn man mit der Strafkammer für notstandsfähig auch das »Recht auf ein gewissenskonformes Leben und auf ein lebenswertes, vor sich selbst und vor den Mitmenschen verantwortbares Dasein« hält. Das würde im Ergebnis nichts anderes bedeuten als die grundsätzliche Straflosigkeit des Überzeugungstäters. Diese ist in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung in Lehre und Rechtsprechung abzulehnen (Hirsch, LK, 10. Aufl., Rdnr. 209 vor § 32 mit weiteren Nachweisen). Sie würde Geltung und Verbindlichkeit der Rechtsordnung für den einzelnen unter den Vorbehalt seines Gewissens stellen und damit die Rechtsordnung letztlich außer Kraft setzen (Struensee, JZ 84, S. 645, 647; vgl. Rudolphi, Welzel-Festschrift, S. 605, 629). Rudolphi (a.a.O.), auf den sich die Verteidigung in ihrer Revisionserwiderung beruft, spricht sich zwar dafür aus, in besonderen Ausnahmefällen einen Strafbefreiungsgrund unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 GG herzuleiten. Zu diesen Ausnahmefällen gehört z.B. der in BVerfGE 32, 98 ff. entschiedene Fall (dazu näher unten Buchstabe d), nicht aber die Verweigerung des Zivildienstes aus Gewissensgründen. Das hat auch seinen Grund, wie im folgenden auszuführen ist.

c) Für den Bereich des § 53 Abs. 1 ZDG würde die Anerkennung des »Rechtes auf ein gewissenskonformes Leben« als notstandsfähig im Ergebnis zudem bedeuten, daß nicht nur der Kriegsdienst, sondern auch der Ersatzdienst aus Gewissensgründen verweigert werden könnte. Das sieht die Verfassung aber gerade nicht vor, vielmehr konkretisiert und beschränkt Art. 4 Abs. 3 GG für den Fall der Wehrpflicht abschließend die Reichweite der freien Gewissensentscheidung (Maunz-Dürig-Scholz, GG, Art. 12 a, Rdnr. 142; Fritz/Baumüller/Brunn, KDVG, 2. Aufl., § 1, Rdnr. 11; BVerfGE 19, 135, 137; 23, 127, 132; vgl. BVerwGE 26, 182 ff.; Struensee JZ 84, 645, 647).

Auch die obergerichtliche Rechtsprechung erkennt durchweg ein Recht auf Verweigerung des Ersatzdienstes aus Gewissensgründen nicht an (OLG Bremen NJW 63, 1932 ff.; OLG Stuttgart NJW 63, 776 f.; OLG Karlsruhe JZ 64, 761 ff.; BayObLG JR 81, 171 f.; vgl. Hirsch, LK, 10. Aufl., Rdnr. 210 vor § 32 m.w.N.).

Allerdings setzt Art. 4 Abs. 1 GG Maßstäbe für die Strafzumessung im Falle der Dienstflucht (vgl. dazu Fritz/Baumüller/Brunn, a.a.O., Rdnr. 12; BVerfGE 23, 127, 134; BayObLG JR 81, 171 f.), von denen vorliegend das Amtsgericht mit der von ihm verhängten Sanktion übrigens nicht zum Nachteil des Angeklagten abgewichen ist.

d) Die Entscheidung des BVerfG in BVerfGE 32, 98 ff. gibt keinen Anlaß zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung im Sinne eines aus Art. 4 Abs. 1 GG abzuleitenden Entschuldigungsgrundes der Gewissensfreiheit (Näheres dazu bei Schönke-Schröder-Lenkner, StGB, 22. Aufl., Vorbem. 118 zu §§ 32 ff.).

Der vom BVerfG entschiedene Fall ist in mehrfacher Hinsicht mit vorliegender Fallgestaltung nicht vergleichbar. Das BVerfG hat seinerzeit darauf hingewiesen, daß der Angeklagte das (durch § 330 c StGB a.F.) geschützte Rechtsgut habe wahren wollen, nur habe er aus Glaubensgründen das Gebet für den richtigen Weg gehalten, das Leben seiner Frau zu retten. Vorliegend kann man gerade nicht feststellen, daß der Angeklagte das durch § 53 Abs. 1 ZDG geschützte Rechtsgut (Funktionsfähigkeit des Zivildienstes und damit unmittelbar auch des Wehrdienstes) hat wahren wollen. Zum anderen unterscheiden sich beide Fälle auch dadurch, daß hier jedenfalls der generalpräventive Aspekt als Rechtfertigung strafrechtlicher Bewehrung zu beachten bleibt.

Im übrigen hat das BVerfG in jenem Fall das Verhalten des Angeklagten nicht entschuldigt, sondern ausgeführt, seine Entscheidung sei im Lichte des Art. 4 Abs. 1 GG nicht in dem Maße vorwerfbar, daß Kriminalstrafe noch angemessene Sanktion sein könne. Diese Entscheidung bringt also das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG erst im Bereich der Rechtsfolgenregelung zur Geltung und steht damit im Ergebnis im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der Bestrafung von Ersatzdienstverweigerern aus Gewissensgründen (BVerfGE 19, 135, 137; 23, 127, 132).

4. Mit der Ablehnung einer analogen Anwendung des § 35 StGB oder eines unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 GG abzuleitenden Entschuldigungsgrundes für den Angeklagten steht dessen Schuld allerdings nicht etwa schon so weit fest, daß der Senat hinsichtlich des Schuldspruchs selbst entscheiden könnte.

Abgesehen davon, daß – wie dargestellt – die Ausführungen zur unmittelbaren Anwendung des § 35 StGB rechtlich wie tatsächlich unvollständig sind, hält die Verneinung des § 20 StGB revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Auch insoweit werden von der Strafkammer, die sich in vollem Umfang dem Sachverständigen anschließt, nur Schlußfolgerungen, nicht aber Anknüpfungstatsachen mitgeteilt.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M., Richter am Oberlandesgericht Dr. Glofke als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht Radloff und Happel als beisitzende Richter.

Verteidigerin: RA'in Doris Meisterernst, Frankfurt a.M. (†).