Zum Sachverhalt

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten mit Urteil vom 19.09.1985 wegen Dienstflucht – Vergehen gem. §§ 53, 56 ZDG – zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Es hat die Vollstreckung dieser Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt. Die Berufung des Angeklagten ist mit Urteil der Kleinen Strafkammer IX des Landgerichts Bremen vom 28.02.1986 als unbegründet verworfen worden. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Revision, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt.

Entscheidungsgründe

II.

Das angefochtene Urteil läßt im Schuld- und Strafausspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Revision war daher auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Bremen insoweit als offensichtlich unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

III.

Die Revision führt dagegen zum Erfolg, soweit dem Angeklagten die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung versagt geblieben ist.

Zwar hat das Revisionsgericht grundsätzlich die Entscheidung des Tatrichters zur Strafaussetzung »bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren« (vgl. BGH NJW 1977, 639; NJW 1978, 599; NStZ 1981, 343, 434; Urteil des Senats – Ss 61/85 – v. 07.10.1985; Dreher/Tröndle, 44. Aufl. 1988, § 56 StGB RN 9 m.w.N.). Es hat aber die Erwägungen zur Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) und zur Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB), daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter einen Rechtsbegriff verkannt hat oder ihm bei der Subsumtion ein rechts- oder Ermessensfehler unterlaufen ist (vgl. Urteil des Senats, a.a.O.; Beschluß des Senats – Ss 31/84 – vom 18.09.1984; Ruß in LK 10. Aufl. 1985, § 56 StGB RN 52 und 53; Horn in SK 5. Aufl. 1988, § 56 StGB RN 35; Stree in Schönke-Schröder 23. Aufl. 1988, § 56 StGB RN 48; Dreher/Tröndle, a.a.O. RN 10 a, jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen).

Diese Überprüfung ergibt, daß die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung von den hierzu getroffenen Feststellungen nicht getragen wird.

Die Strafkammer stützt ihre negative Sozialprognose auf die Feststellung, der Angeklagte habe erklärt, daß seine Entscheidung, den Zivildienst zu verweigern, endgültig sei und nicht rückgängig gemacht werden könne. Auch für den Fall künftiger Heranziehung zum Zivildienst werde und müsse er diesen verweigern und sich der Heranziehung erneut widersetzen. Die Kammer folgert daraus:

Bei dieser Einstellung des Angeklagten kann im Grunde genommen nicht erwartet werden, daß er zukünftig sich straffrei verhalten wird, insbesondere soweit es um Bereiche geht, in denen der Staat dem einzelnen Staatsbürger ein Mindestmaß von Pflichterfüllung zur Aufrechterhaltung und zum Schutze der Gemeinschaft aller Staatsbürger auferlegt. Zwar ist auch bei Überzeugungstätern die Strafaussetzung zur Bewährung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie kann jedoch einem solchen nur dann gewährt werden, wenn ausreichende Gewißheit besteht, daß er unbeschadet seiner Überzeugung die Gesetze künftig achten wird. Eine solche Gewißheit kann bei dem Angeklagten jedoch – wie sich aus dem vorstehend dargelegten ergibt – nicht erlangt werden.

Die Kammer führt dazu weiter aus:

Der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung steht auch nicht der Umstand entgegen, daß der Angeklagte eine ernsthafte, auf Dauer angelegte ein für allemal gültige Gewissensentscheidung getroffen hat und damit einer erneuten Bestrafung das Verbot der Doppelbestrafung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG entgegenstünde. Zwar könnte der Angeklagte dann nicht mehr wegen Dienstflucht bestraft werden. Gleichwohl würde aber die erneute Verweigerung den gesetzlichen Tatbestand des § 53 Abs. 1 ZDG erfüllen. Er beginge damit, auch wenn er straffrei bliebe, eine Straftat. Die Rechtswohltat der Strafaussetzung zur Bewährung darf jedoch nicht solchen Verurteilten zugute kommen, die zur erneuten Verletzung strafrechtlicher Vorschriften bereit sind. Insoweit ist zwischen der Begehung einer Tat und ihrer Verfolgbarkeit zu unterscheiden (vgl. dazu OLG Hamm in NStZ 1984, 457; OLG Koblenz in NJW 1984, 1978). Der Angeklagte hat nämlich damit, daß er kundgetan hat, er werde auf jeden Fall – auch auf die Gefahr der Verbüßung einer Freiheitsstrafe hin – zukünftig der Heranziehung zum Zivildienst nicht nachkommen und sich jeder Einberufung widersetzen, überzeugend dargelegt, daß er sich künftig gegen das Recht entscheiden werde, obwohl ihm eine andere Entscheidung möglich und zuzumuten ist. Insgesamt gesehen kann danach dem Angeklagten bei seiner Persönlichkeit eine günstige Zukunftsprognose nicht gestellt werden, so daß eine Strafaussetzung gem. § 56 Abs. 1 StGB nicht zu rechtfertigen war.

Diese Begründung der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung begegnet durchgreifenden Bedenken.

Die Strafkammer hat für den Senat bindend festgestellt, daß der Angeklagte eine »ernsthafte, auf dauernd angelegte ein für allemal gültige Gewissensentscheidung« getroffen hat, und dazu zutreffend ausgeführt, daß damit einer erneuten Bestrafung das Verbot der Doppelbestrafung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG entgegenstehe. Sie bezieht sich dabei ersichtlich auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.1968 (BVerfGE 23, 191 ff). Dieser hat Gültigkeit nicht nur für Zeugen Jehovas, sondern auch für andere Totalverweigerer, deren Verweigerung auf einer vergleichbaren Gewissensentscheidung beruht (vgl. BVerfG NJW 1984, 1675, 1676; OLG Hamm NStZ 1984, 457; BayObLG StV 1983, 369, 370; 1985, 315, 316; OLG Celle NJW 1985, 2428, 2429).

Der Senat läßt es dahingestellt, ob in einer erneuten Zivildienstverweigerung – sofern die ernsthafte Gewissensentscheidung dann noch Bestand hat – eine weitere Straftatbestandsverwirklichung liegt. Das kann nach den Erwägungen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.1968 (BVerfGE a.a.O.), die zwar notwendig auf Art. 103 Abs. 3 GG gestützt worden sind, aber auch materiell-rechtliche Aspekte enthalten (a.a.O. S. 204, 205, 206), durchaus zweifelhaft sein (vgl. Bringewat in NStZ 1984, 457, 458; derselbe in MDR 1985, 93 ff; Struensee in JZ 1984, 64 ff). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob der Begriff »Straftat« i.S.d. § 56 Abs. 1 StGB grundsätzlich enger zu fassen ist als der allgemeine Begriff Straftat, nämlich auch voraussetzt, daß der Verurteilte straffällig wird und dadurch den Rechtsfrieden erneut stört (nicht eindeutig insoweit BGHSt 20, 203, 204), und ob daraus mit Bringewat (a.a.O.) abzuleiten ist, daß grundsätzlich auch die Verfolgbarkeit fortbestehen muß. Dies wäre ein Ergebnis, das mit der – soweit feststellbar – allgemeinen Meinung zu der in gleicher Weise vorzunehmenden Auslegung des Begriffs »Straftat« des § 56 f StGB nicht vereinbar wäre (vgl. hierzu Dreher/Tröndle a.a.O., § 56 f StGB RN 3 b, Stree in Schönke-Schröder, a.a.O., § 56 f StGB RN 3; Ruß in LK a.a.O., § 56 f StGB RN 2 a m.N.; Lackner, 17. Aufl. 1987, § 56 f StGB Ns. 1 a; einschränkend lediglich Horn in SK 5. Aufl. 1988, § 56 f StGB RN 7). Entscheidend ist bei Totalverweigerern die besondere Fallstellung, die zu einer besonderen Qualität des Verfolgungshindernisses führt. Die abgeurteilte Tat liegt in einem Verstoß gegen eine Handlungspflicht, der seine Ursache in einer unabänderlichen Gewissensentscheidung hat. Wegen dieser Ursache darf die künftige Nichterfüllung derselben Pflicht von Verfassungs wegen, zur Verhinderung einer Grundrechtsverletzung (vgl. Maunz-Dürig, Art. 103 GG RN 122 m.N.; Leibholz/Rinck, Art. 103 GG RN 25, 26 g), nicht verfolgt werden. Aus diesem Grunde kann ein zu erwartender künftiger Pflichtverstoß nicht für die Verhaltensprognose nach § 56 Abs. 1 StGB erheblich sein (vgl. Stree a.a.O., § 56 StGB RN 19, Ruß a.a.O., § 56 StGB RN 11), weil sonst der verfassungsrechtliche Schutzzweck unterlaufen werden würde (vgl. Lackner a.a.O., § 56 StGB Nr. 4 a). Der Begriff der Straftat im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB (entsprechend i.S. der §§ 57, 56 f StGB) setzt danach auch in den Fällen der gewissensbedingten Dienstflucht nicht schlechthin Verfolgbarkeit voraus. Eine bei der Sozialprognose zu berücksichtigende Straftat liegt jedoch dann nicht vor, wenn die Verfolgung in diesen Fällen von Verfassungs wegen ausgeschlossen ist. Nur dieses Ergebnis wird auch dem nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 05.03.1968 (BVerfGE 23, 127 ff) zu beachtenden »Wohlwollensgebot« gerecht. Zwar vertreten der 3. Strafsenat des OLG Hamm (NStZ 1984, 457 mit ablehnender Anmerkung von Bringewat) und OLG Koblenz (NJW 1984, 1978) bei Prognoseentscheidungen in Fällen der vorliegenden Art die Auffassung, es komme nicht darauf an, ob mit einer weiteren einschlägigen »Bestrafung« des Angeklagten zu rechnen sei, sondern nur darauf, ob er voraussichtlich den objektiven Tatbestand des § 53 Abs. 1 ZDG erneut verletzen werde. Diese Ansicht überzeugt jedoch aus den genannten Gründen nicht. Denn einerseits verbietet das Grundrecht der Gewissensfreiheit eine erneute Bestrafung. Dann aber wäre es widersinnig, die fortdauernde Gewissensentscheidung andererseits dazu zu verwenden, eine Strafaussetzung zu verweigern, also denselben Umstand im Rahmen des Wohlwollensgebots mildernd und bei der Frage der Vollstreckung der Sanktion schärfend zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, OLGSt Nr. 1 zu § 53 ZDG; im Ergebnis ebenso OLG Hamm, 4. Strafsenat NJW 70, 63; 1. Strafsenat NStZ 1984, 456; BayObLG StV 1981, 74; zu § 23(wohl 53 ! – d. Red.)a.F.: OLG Frankfurt OLGSt a.F. § 53 ErsDG S. 17; OLG Schleswig SchlHA 1969, 97; OLG Hamm 3. Strafsenat NJW 1969, 890). Die ernsthafte und dauernde Gewissensentscheidung schlösse zudem die Täter von der Möglichkeit, Strafaussetzung zur Bewährung zu erhalten, generell aus.

In diesem Sinne ist auch der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 30.06.1988 (NStZ 1989, 123, 124 – UrIS-Nr. 49) zu verstehen (vgl. OLG Oldenburg NJW 1989, 1231), wenn dieser Entscheidung unmittelbar auch nur die Frage der Zulässigkeit eines Bewährungswiderrufs wegen erneuter Zivildienstverweigerung eines Zeugen Jehovas zugrunde lag, die das Bundesverfassungsgericht verneint hat. Es hat dazu u.a. ausgeführt: Wird eine gegen einen Zeugen Jehovas erkannte Freiheitsstrafe wegen Dienstflucht zur Bewährung ausgesetzt, so darf eine erneute Weigerung nicht zum Anlaß genommen werden, die gewährte Strafaussetzung zu widerrufen, wenn das Gericht davon ausgegangen ist, der Verurteilte werde aufgrund einer unumstößlichen Gewissensentscheidung auch in Zukunft der Einberufung zum Zivildienst keine Folge leisten. In einem solchen Falle verstieße der Widerruf nicht nur gegen die Vorschrift des § 56 f Abs. 1 Nr. 1 StGB, wonach die Strafaussetzung nur dann widerrufen werden kann, wenn sich die ihr zugrunde liegende Erwartung nicht erfüllt hat. Es verletze darüber hinaus auch das auf Art. 4 Abs. 3, 12 a Abs. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip beruhende verfassungskräftige Gebot, die Grundlagen des in Rechtskraft erwachsenen Urteils und das darauf gestützte Vertrauen des Zeugen Jehovas zu respektieren, ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung werde nicht erfolgen, weil der Verurteilte den Geboten seines Gewissens folgend, den Ersatzdienst erneut verweigert ... Die Beschwerdekammer hat ... ersichtlich die verfassungsrechtlich bedeutsame Besonderheit der von dem Beschwerdeführer als Angehörigen der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas grundsätzlich ein für allemal und den Kern seiner Persönlichkeit prägenden Gewissensentscheidung außer Acht gelassen.

Zutreffend hat das OLG Oldenburg (a.a.O.) hieraus abgeleitet, daß es sich dann ebenso verbiete, die nach der Gewissensentscheidung des Täters mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwartende künftige Verweigerung bei der Verhaltensprognose nach § 56 Abs. 1 StGB zu seinem Nachteil zu verwerten. Die Möglichkeit einer künftigen Einberufung und einer daraufhin zu erwartenden Dienstverweigerung hat bei der Beurteilung der Prognose demgemäß unberücksichtigt zu bleiben.

Mit dieser Auffassung, daß zu erwartende künftige Zivildienstverweigerung bei der Prognoseentscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB außer Betracht zu bleiben hat, setzt der Senat sich allerdings in Widerspruch zu dem Urteil des 3. Strafsenats des OLG Hamm vom 13.02.1984 (NStZ 1984, 457). Diese Divergenz hat jedoch nicht zur Folge, daß der Senat die Sache dem Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG vorzulegen hat. Denn eine Vorlegepflicht besteht nicht, wenn in der Zwischenzeit eine Entscheidung höheren Ranges ergangen ist, nach der die frühere Entscheidung, von der abgewichen würde, als überholt angesehen werden kann. Dies trifft für den zitierten Beschluß des BVerfG vom 30.06.1988, wie das OLG Oldenburg (a.a.O.) ausgeführt hat, zu. Dem schließt sich der Senat an.

Soweit die Strafkammer in dem angefochtenen Urteil eine günstige Sozialprognose andeutungsweise auch wegen möglicher Begehung anderer Straftaten als Folge der der Verweigerung des Zivildienstes zugrunde liegenden Grundeinstellung des Angeklagten verneint, ist dies fehlsam. Es wird insbesondere nicht deutlich, weshalb die Gewissensentscheidung des Angeklagten, die konkret nur den Kriegsdienst und den Zivildienst betrifft, in »anderen Bereichen« zu Straftaten führen soll. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen Straftaten die Kammer meint. Derart vage Befürchtungen künftiger strafbarer Handlungen reichen nicht aus, die Strafaussetzung zu versagen. Die Strafaussetzung darf nämlich nicht von der sicheren Gewähr bzw. der Gewißheit künftigen Wohlverhaltens abhängig gemacht werden. Vielmehr genügt für die Aussetzung bereits eine begründete Erwartung künftigen Wohlverhaltens, ohne daß bei dieser Erwartung jeder Zweifel ausgeschlossen sein müßte (vgl. BGHSt 7, 6, 10; BGH VRS 25, 426, 428).

Auch die Hilfserwägung der Strafkammer, mit der sie die Strafaussetzung mit der Begründung ablehnt, die Verteidigung der Rechtsordnung gebiete die Vollstreckung der Strafe (§ 56 Abs. 3 StGB) greift nicht durch. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten ist zur Verteidigung der Rechtsordnung nur dann geboten, wenn eine Aussetzung gerade im Hinblick auf schwerwiegende – tat- oder täterschaftsbezogene – Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen müßte (vgl. BGHSt 24, 40, 46). Solche schwerwiegenden Besonderheiten, die gegen den Angeklagten sprechen, sind hier aber nicht festgestellt worden. Die allgemein gehaltenen Erwägungen der Strafkammer betreffen keine Besonderheiten tat- oder täterschaftlich bezogener Umstände. Sie gelten vielmehr für alle Fälle der Dienstflucht in gleichem Maße. Der Ausschluß bestimmter Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Strafaussetzung ist aber unzulässig (vgl. BGHSt 24, 26 und 67), weil dies andernfalls dazu führen würde, daß der hier in Frage kommende Täterkreis (contra legem) generell von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung ausgeschlossen werden würde (vgl. Beschluß – Ss 31/84 – des Senats vom 18.09.1984).

Die aufgezeigten Subsumtionsfehler bei der Entscheidung über die Strafaussetzung berühren die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen zur Schuld- und Straffrage nicht, so daß die Aufhebung des Urteils auf die unterlassene Strafaussetzung zu beschränken war (vgl. BGHSt 19, 46, 48; OLG Frankfurt MDR 1980, 425; OLG Hamburg JR 1979, 258; OLG Karlsruhe NJW 1980, 133; Ruß a.a.O., § 56 StGB RN 49; Stree a.a.O., § 56 StGB RN 53). In diesem Umfang war das Urteil – in Übereinstimmung mit dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft – aufzuheben.

Die Sache war insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Bremen zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO). An einer eigenen Sachentscheidung (§ 354 Abs. 1 StPO analog) sah sich der Senat bereits wegen des Zeitablaufs seit dem angefochtenen Urteil gehindert (vgl. Hanack in LR, 24. Aufl. 1988, § 357 StPO RN 42).

1. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichtes in Bremen, Dr. Brademann, Dr. Thomas und Kornblum.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).