Leitsatz

1. Bei der Strafzumessung wegen Ersatzdienstverweigerung hat der Tatrichter die innere Situation und die Motive des Angeklagten darzulegen; insbesondere ist aufzuklären, ob die Verweigerung auf einer ernsthaften Gewissensentscheidung oder lediglich auf anderen, etwa beruflichen Gründen beruhte.

2. Das aus Art. 4 GG folgende Wohlwollensgebot verbietet es, eine an der Gewissensfreiheit orientierte Verweigerungshaltung durch Jugendstrafe brechen oder in ihr Gegenteil verkehren zu wollen; generalpräventive Erwägungen und die Vorstellung, die Strafe müsse gerade wegen der Überzeugung des Täters besonders intensiv wirken, haben zurückzutreten.

3. Die Aussetzung einer Jugendstrafe zur Bewährung nach § 21 JGG darf einem Ersatzdienstverweigerer nicht allein deshalb versagt werden, weil er an seiner Gewissensentscheidung festhält und deshalb mit weiteren Ermittlungsverfahren wegen Dienstflucht zu rechnen sein könnte.

4. Ist die weitere Dienstverweigerung Ausdruck derselben fundamentalen und ernsthaften Gewissensentscheidung, wäre es widersprüchlich, diesen Umstand einerseits im Rahmen des verfassungsrechtlichen Wohlwollensgebots mildernd zu berücksichtigen, ihn andererseits aber bei der Vollstreckungsprognose strafschärfend gegen den Angeklagten zu verwerten.

Volltext

Das BVerfG hat in BVerfGE 23, 127, 134 = MDR 1968, 559 ausgeführt, das Grundrecht der Gewissensfreiheit wirke sich im Bereich der Strafzumessung gegenüber Gewissenstätern als »Wohlwollensgebot« aus. Abzuwägen seien einerseits die objektive Bedeutung des Verhaltens des Ersatzdienstverweigerers für die Rechtsordnung insgesamt und die Einrichtung des Ersatzdienstes, andererseits die innere Situation des Täters und die Motive seines Handelns. Eine solche Abwägung setze nach Umfang und Identität der Sanktion von Verfassungs wegen eine Grenze, die sich daraus ergebe, daß die Substanz der Persönlichkeit nicht zerstört werden dürfe, mit anderen Worten, es sei unzulässig, eine Sanktion so hoch anzusetzen, daß damit die Persönlichkeit des Gewissenstäters »gebrochen« werde oder werden solle.

Für den Rechtsfolgenausspruch bedarf es daher ... der Darlegung der inneren Situation des Angeklagten, die ihn zur Verweigerung des Ersatzdienstes veranlaßt hat ... Der Senat vermißt ... Ausführungen, in welcher inneren Situation sich der Angeklagte befunden hat, als er den Ersatzdienst verweigerte. Beruhte diese Entwicklung auf der schon vor der Musterung getroffenen Entscheidung, den Kriegsdienst zu verweigern, oder war der Angeklagte an sich bereit, den Ersatzdienst zu leisten und paßte ihm nur nicht der Zeitpunkt, etwa aus beruflichen Gründen? ... Handelte es sich damals um eine echte Gewissensentscheidung, hätte der Tatrichter Näheres auch über die Motive des Angeklagten mitteilen müssen. Die Verteidigung rügt insoweit zu Recht, daß ... die Anknüpfungstatsachen dafür im Urteil fehlen ...

Das Urteil läßt es offen, ob die Entscheidung des Angeklagten nicht doch eine ernstliche, an Art. 4 GG orientierte, war. Die wohl erfolgte Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer spricht für eine derartige Annahme. Sollte dem so sein, wären die Ausführungen des Jugendrichters im Rahmen der Strafzumessung: ein gerade 18-jähriger, der der Auffassung sei, daß der Zivildienst im Grunde genommen ein »Kriegsdienst« sei, könne keinem Erwachsenen gleichgestellt werden, und es solle beim Angeklagten eine Verhaltensänderung durch Jugendstrafe herbeigeführt werden, ebenso bedenklich wie die Überlegung im Rahmen der Ablehnung einer Strafaussetzung zur Bewährung: wer, wie der Angeklagte, nicht bereit sei, einzulenken, dem könne nicht geholfen werden, und schließlich: hätte der Angeklagte seine Entscheidung überprüft, hätte eine Bewährung durchaus im Bereich des Möglichen gestanden. Der Jugendrichter gäbe dann zu erkennen, daß er mit den Mitteln des Strafrechts eine von Art. 4 GG getragene Gewissensentscheidung in ihr Gegenteil verkehren wollte. Damit würde er sich bei dem ansonsten strafrechtlich nicht vorbelasteten Angeklagten dem Vorwurf aussetzen, dessen Persönlichkeit mit den Mitteln des Strafrechts brechen zu wollen. Zwar berechtigt das Grundrecht der Gewissensfreiheit nicht zur Verweigerung des Ersatzdienstes (BVerfG aaO. S. 127), der Täter soll jedoch durch die strafrechtliche Sanktion nicht innerlich in eine ausweglose Lage getrieben werden (BVerfG aaO. S. 134). Entfallen muß auch die Erwägung, die Strafe müsse gerade wegen der Überzeugung des Täters besonders intensiv auf ihn einwirken (Hirsch in LK, StGB 10. Aufl. § 46 Rdnr. 69 und vor § 32 Rdnr. 211). Generalpräventive Gründe haben ebenso zurückzutreten (BayObLG, NJW 1980, 2424).

Schließlich weist der Senat darauf hin, daß die Erwägung, dem Angeklagten könne auch deshalb keine Aussetzung nach § 21 JGG bewilligt werden, weil er bei seiner bisherigen Einstellung mit der Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens wegen Dienstflucht rechnen müsse, rechtlich bedenklich ist. Nach h.M. können sog. Totalverweigerer wegen Verstoßes gegen § 53 ZDG nämlich dann nur einmal bestraft werden, wenn von einem einheitlichen Vorsatz zur Verweigerung nicht nur des Kriegsdienstes, sondern auch des Zivildienstes auszugehen ist (Riegel in Erbs/Kohlhaas, Strafr. Nebenges. ZDG § 15 a Anm. 2, § 53 Anm. 2; OLG Nürnberg, NStZ 1983, 33; BayObLG, StV 1983, 369). Voraussetzung wäre also zunächst die rechtskräftige Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer (Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. vor § 52 Rdnr. 39a; BVerfG, NJW 1983, 1600; OLG Celle, NJW 1985, 2428).

Das Verbot der Doppelbestrafung nach Art. 103 GG setzt im Falle des § 53 ZDG allerdings voraus, daß eine fundamentale und ernsthafte, an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung des Gewissens zugrundeliegt (BVerfG aaO. S. 191 und NJW 1984, 1675 ff.) Dies gilt nicht nur bei Angehörigen der Zeugen Jehovas, sondern für jeden Wehrpflichtigen, unabhängig davon, ob diese Entscheidung religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert ist (BVerfG, NJW 1984, 1675, Riegler aaO. § 15a ZDG Anm. 2B).

... Zwar vertreten der 3. Strafsenat des OLG Hamm (NStZ 1984, 457 mit ablehnender Anm. Bringewat) und OLG Koblenz (NJW 1984, 1978) bei Prognoseentscheidungen nach § 56 I StGB die Auffassung, es komme nicht darauf an, ob mit einer weiteren einschlägigen Bestrafung des Angeklagten zu rechnen sei, sondern nur darauf, ob er voraussichtlich den objektiven Tatbestand des § 53 I ZDG erneut erfüllen werde (anderer Ansicht 4. Strafsenat des OLG Hamm, NJW 1970, 68 und Friedeck, NJW 1985, 782).Diese Ansicht erscheint im Licht der Entscheidung des BVerfG zumindest fragwürdig, denn einerseits verbietet das Grundrecht der Gewissensfreiheit eine erneute Bestrafung. Dann aber ist es widersinnig, die fortdauernde Gewissensentscheidung andererseits dazu zu verwenden, eine Strafaussetzung zu verweigern, also denselben Umstand im Rahmen des Wohlwollensgebotes mildernd und bei der Frage der Vollstreckung der Sanktion schärfend zu berücksichtigen (Nestler/Tremel, StV 1985, 343, 351). Für Fälle des § 21 JGG, der auf die Erwartung eines rechtschaffenen Lebenswandels des Angeklagten in der Zukunft abstellt, erscheint diese Ansicht jedenfalls nicht vertretbar.

OLG Stuttgart, Richter am Oberlandesgericht Holzapfel.