Zum Sachverhalt

A

1. Der am 26.11.1966 geborene Angeklagte wurde nach Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer vom Bundesamt für den Zivildienst am 18.06.1985 für die Dauer vom 02.09.1985 bis zum 30.04.1987 zum Zivildienst einberufen und dem Rehabilitationszentrum für Kinder und Jugendliche in Neckargemünd zur Dienstleistung zugewiesen. Er folgte der Einberufung, leistete seinen Dienst jedoch nur bis zum 27.04.1986. An diesem Tage teilte er dem Bundesamt für den Zivildienst schriftlich mit, daß er sein Zivildienstverhältnis als beendet ansehe, und verließ seinen Dienst am 28.04.1986, den er auch in der Folgezeit nicht wieder aufnahm.

Er wurde deswegen vom Amtsgericht Heidelberg am 25.09.1986 wegen Dienstflucht nach § 53 Abs. 1 ZDG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil wurde rechtskräftig.

2. Daraufhin forderte ihn das Bundesamt für den Zivildienst mit Schreiben vom 28.01.1987 auf, den Dienst im Rehabilitationszentrum Neckargemünd wieder anzutreten. Das lehnte er unter Berufung auf sein Schreiben vom 27.04.1986 ab und kam der Aufforderung auch danach nicht nach.

Deswegen erhob die Staatsanwaltschaft Heidelberg erneut Anklage wegen Dienstflucht nach § 53 Abs. 1 ZDG. Dieses Verfahren hat das Amtsgericht Heidelberg im angefochtenen Urteil vom 18.04.1988 nach § 260 Abs. 3 StPO mit der Begründung eingestellt, der erneuten Verurteilung wegen Dienstflucht stehe das Verbot der Doppelbestrafung des Art. 103 Abs. 3 GG entgegen. Dagegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils beantragt und geltend gemacht wird, das Amtsgericht habe den Rechtssatz »ne bis in idem« verkannt und deshalb zu Unrecht das Verfahren eingestellt.

Entscheidungsgründe

B

Das Rechtsmittel ist begründet. Die Einstellung des Verfahrens ist rechtsfehlerhaft. Es liegt kein Verfahrenshindernis vor, das der Verfolgung und Aburteilung des Angeklagten wegen seines dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 25.09.1986 nachfolgenden Fernbleibens vom Zivildienst im vorliegenden Verfahren entgegensteht.

I.

1. Seine gegenteilige Ansicht hat das Amtsgericht in erster Linie auf die von Struensee in JZ 1984, 645 ff entwickelte Auffassung gegründet, wonach im Falle der Tatbestandsverwirklichung des § 53 ZDG durch Fernbleiben – wie hier – auch bei wiederholtem Normverstoß nur eine Tat im materiellen Sinne vorliege, weil zwischen der ersten und jeder späteren Säumnis Teilidentität bestehe. Daher stelle das Fernbleiben vom Zivildienst auch nach der Aufforderung des Bundesamtes für den Zivildienst vom 28.01.1987 keine neue Tat i.S.d. § 264 StPO dar und eine Zweitverurteilung komme nicht in Betracht, unabhängig davon, ob das Fernbleiben vom Zivildienst auf einer (ein für allemal getroffenen) Gewissensentscheidung beruhe oder nicht.

2. Demgegenüber weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, daß die von Struensee vorgetragene und näher begründete Rechtsansicht schon zur Zeit ihrer Veröffentlichung der einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur zur Reichweite der materiellen Rechtskraft einer Verurteilung wegen eines Dauerdelikts widersprach (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg: StPO, 23. Aufl., 1975, Einleitung Kap. 12 Rdnr. 72 m.w.N.) und sich der Verfasser dessen auch bewußt war (vgl. Struensee a.a.O. S. 648 und 651). Seine Ausführungen haben eine Änderung der herrschenden Meinung nicht zu bewirken vermocht. Diese geht vielmehr nach wie vor davon aus, daß ein Dauerdelikt durch rechtskräftige Aburteilung beendet und ein danach liegendes tatbestandsmäßiges Verhalten von dem Urteil nicht erfaßt ist. Es bleibt als neue Tat im materiellen und formellen Sinne strafbar; insoweit tritt kein Verbrauch der Strafklage ein (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg: StPO, 24. Aufl., 1987, Einleitung Kap. 12 Rdnr. 71 und Stree in Schönke/Schröder: StGB, 23. Aufl., 1988, Rdnrn. 69, 74 und 87 vor §§ 52 ff; jeweils m.w.N.). Für das Dauerdelikt der Dienstflucht gilt nichts anderes. Das neuerliche Fernbleiben vom Zivildienst nach rechtskräftiger Aburteilung kann als neue Tat nach § 53 ZDG ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG verfolgt und geahndet werden (BVerfGE 23, 191; BVerfG NJW 1984, 1675; OLG Nürnberg NStZ 1983, 33 (LS); BayObLG StV 1983, 369 und 1985, 315; OLG Düsseldorf NJW 1985, 2429 = NStZ 1986, 79 = StV 1986, 8 sowie für den vergleichbaren Fall der Fahnenflucht nach § 16 WStG: OLG Celle StV 1986, 8 = JZ 1985, 954).

3. Der Senat schließt sich der einhelligen Rechtsprechung an. Er vermag den Darlegungen von Struensee keinen überzeugenden Grund zur Änderung zu entnehmen. Weder die von ihm vorgenommene Bewertung der sogenannten Nachdienpflicht des § 24 Abs. 4 ZDG noch die vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene »Einmaligkeit« der dem Wehrpflichtigen abverlangten Zivildienstleistung (vgl. u.a. BVerfGE 23, 191, 205 und 28, 264, 280) rechtfertigen, die Tatsache der Aburteilung und die der Rechtskraft des Strafurteils zukommende Zäsurwirkung außer Acht zu lassen.

Stellt sich aber das nach dem Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 25.09.1986 liegende Fernbleiben vom Zivildienst als neue Tat dar, so begründet jenes Urteil kein Verfahrenshindernis für das vorliegende Verfahren.

II.

1. Außerdem und unabhängig von den Erwägungen unter I. hat das Amtsgericht die Verfahrenseinstellung unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 23, 191 damit begründet, daß das Fernbleiben des Angeklagten vom Zivildienst nach der Aufforderung des Bundesamtes für den Zivildienst vom 28.01.1987 auf derselben ernsthaften Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst beruhte, wie sein Fernbleiben vom Zivildienst ab 28.04.1986, das Gegenstand der Verurteilung vom 25.09.1986 war. Diese Gewissensentscheidung habe er am 27.04.1986 ein für allemal getroffen, sie wirke bis heute fort.

Daß es sich bei der Entscheidung des Angeklagten vom 27.04.1986 um eine (ernsthafte und dauerhafte) Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst gehandelt hat, sah das Amtsgericht aufgrund einer Bewertung der Beweggründe des Angeklagten als erwiesen an, von deren Ernsthaftigkeit das Gericht überzeugt war und die im Urteil näher festgestellt sind:

Danach entwickelte sich beim Angeklagten seit seiner Kindheit eine feste innere Einstellung gegen jede militärische Gewalt, weshalb er den Kriegsdienst mit der Waffe ablehnte. Der Zivildienst erschien ihm zunächst als plausible Alternative und echter Friedensdienst. Als er sich jedoch während des knapp achtmonatigen Einsatzes im Rehabilitationszentrum gründlich über den Zivildienst und dessen gesetzliche Grundlagen informierte, wurde ihm bewußt, daß dieser, obwohl konkret auf soziale Tätigkeit gerichtet, kein wirklicher, reiner Friedensdienst sondern Teil der Gesamtverteidigung und in den militärischen Komplex eingebunden ist. Dies entnahm er vor allem § 3 WPflG, wonach der Wehrdienst [sic!] auch durch den Zivildienst erfüllt wird, und § 79 Nr. 1 ZDG, der für den Verteidigungsfall § 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG für entsprechend anwendbar erklärt, der seinerseits bestimmt, daß der aufgrund der Wehrpflicht zu leistende Wehrdienst im Verteidigungsfall den unbefristeten Wehrdienst umfaßt. Wegen der engen Verbindung von Zivil- und Wehrdienst und der Eingliederung des Zivildienstes in die Gesamtverteidigung zur Friedenszeit und im Verteidigungsfall fühlte er sich auch als Zivildienstleistender in den militärischen Komplex im Sinne einer Kriegsplanung und gegebenenfalls sogar im Sinne einer aktiven Teilnahme an Kriegshandlungen eingegliedert. Er gelangte daher mehr und mehr zu der Überzeugung, auch den Zivildienst verweigern zu müssen. Hierzu war ein zusätzlicher starker Anstoß, als es Mitte April 1986 zu dem amerikanischen Bombenangriff auf Libyen kam, der ihm die bestehende Kriegsgefahr drastisch und eindringlich vor Augen führte, wobei ihn insbesondere erschütterte, daß der Angriff vom Gebiet der Bundesrepublik, nämlich vom Stuttgarter Eucom-Zentrum aus geleitet wurde. Das alles veranlaßte ihn schließlich Ende April 1986 endgültig, den Zivildienst zu verweigern und seinen Entschluß dem Bundesamt für den Zivildienst am 27.04.1986 schriftlich und begründet mitzuteilen und zum Dienst im Therapiezentrum in Neckargemünd nicht mehr zu erscheinen. An diesem Entschluß hielt er auch nach der Bestrafung durch das Amtsgericht Heidelberg fest. Gegenüber der Aufforderung des Bundesamtes für den Zivildienst vom 28.01.1987 verwies er in einem Antwortschreiben auf seine Erklärung vom 27.04.1986.

Auch die in § 15a ZDG als Alternative zum Zivildienst vorgesehene Möglichkeit eines freien Arbeitsverhältnisses lehnt er für sich ab. Insoweit gelte das Zivildienstgesetz mit seiner Verbindung zum Wehrdienst weiter und er wäre auch damit in den militärischen Komplex eingegliedert.

Das Amtsgericht war überzeugt, daß es sich bei der vom Angeklagten getroffenen Entscheidung gegen den Zivildienst um eine Gewissensentscheidung entsprechend den Anforderungen in BVerfGE 12, 45, 55 und 23, 191, 205, also um eine ernste, an den Kategorien »Gut« und »Böse« orientierte Entscheidung handelte, die er als für sich und seine Lebensführung unbedingt und auf die Dauer verbindlich ansieht, gegen die er nicht ohne ernste Gewissensnot handeln konnte. »Böse« sei für ihn der Wehrdienst und jeglicher damit zusammenhängender Dienst, »Gut« hingegen die Verweigerung der Mitarbeit aller dieser Dienste.

2. Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft; sie beruhen auf einer Verkennung der Voraussetzungen einer ernsthaften Gewissensentscheidung, die geeignet ist, ein Verfahrenshindernis nach Art. 103 Abs. 3 GG zu begründen.

a) Zwar ist seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 23, 191 nicht zweifelhaft, daß das Verbot einer Mehrfachbestrafung des Art. 103 Abs. 3 GG auch dann eingreift, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum Zivildienst auf dieselbe, ein für allemal getroffene, fortdauernde und ernsthafte, an den Kategorien von »Gut« und »Böse« orientierte Entscheidung des Gewissens des Täters zurückgeht. In einem solchen Fall gebietet die auf die objektive Wertordnung des Grundgesetzes ausgerichtete Auslegung des Grundsatzes »ne bis in idem«, ein andauerndes oder mehrfaches gleichartiges tatbestandsmäßiges Verhalten i.S.v. § 53 Abs. 1 ZDG trotz einer dazwischen ergangenen Verurteilung wegen Dienstflucht als dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG anzusehen (BVerfGE 23, 191, 203 und NJW 1984, 1675; OLG Nürnberg NStZ 1983, 33 [Ls]; BayObLG StV 1983, 369 und 1985, 315; OLG Düsseldorf NJW 1985, 2429 = NStZ 1986, 79 = StV 1986, 8).

Aus der Entscheidung BVerfGE 23, 191 folgt jedoch nicht, daß jede von einem Zivildienstpflichtigen getroffene und für die wiederholte Nichtbefolgung der Einberufung zum Zivildienst ursächliche, an den Kategorien von »Gut« und »Böse« orientierte Entscheidung des Gewissens im vorgenannten Sinne der Mehrfachbestrafung entgegensteht, unabhängig davon, welcher Art die Konfliktlage ist und worauf sich die Gewissensbedenken beziehen, die der Zivildienstpflichtige als dem staatlichen Verlangen nach Erfüllung der Dienstpflicht entgegengesetzt erkennt und die er als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne Gewissensnot handeln könnte (BVerfGE 12, 45, 55; 23, 191, 205).

Sich dazu zu äußern, bestand für das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung kein Anlaß. Denn sie betraf allein Wehrpflichtige, die der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas angehören und die ihres Glaubens wegen bereits vor ihrer Einberufung sowohl gegen den Kriegs- und Friedensdienst mit der Waffe [sic!] als auch gegen den Zivildienst getroffen hatten (BVerfGE a.a.O. S. 204). Bei ihnen war die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Gewissensentscheidung »klar erwiesen« (BVerfGE a.a.O. S. 205) und die Konfliktlage, in der für sie die Notwendigkeit einer Gewissensentscheidung erwuchs, war seit langem bekannt und Gegenstand zahlreicher Gerichtsentscheidungen geworden (vgl. dazu die Übersicht bei Harrer/Haberland ZDG 3. Aufl., 1986, Anm. 2 zu § 15a), so daß sie in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht einmal erwähnt wurde: Mit ihrem Taufgelübde stellen sich die Zeugen Jehovas ganz in den – auch tätigen – Dienst Jehovas und daneben können und dürfen sie nicht auch dem Staat dienen; eine staatliche Zwangsverpflichtung zu Diensten – auch im caritativen oder sozialen Bereich – ist daher mit ihrer Verpflichtung Gott gegenüber unvereinbar und ihrem Gewissen widersprechend; das Nichtbefolgen des Gelübdes ist eine Sünde mit der Folge des Verlustes der Anschauung Gottes und des Verfehlens des ewigen Lebens (BayObLG StV 1983, 369, 370 und Nestler-Tremel StV 1985, 343/344, jeweils m.w.N.).

b) Im vorliegenden Fall befand sich der Angeklagte in einer anderen Konfliktlage. Die seiner Gewissensentscheidung zugrundeliegenden Bedenken richteten sich gegen den Zivildienst als solchen, dessen Rechtsgrundlage, rechtliche Ausgestaltung als eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht und dessen Eingliederung in die Landesverteidigung. Daß er die Gewissensentscheidung gegen den Zivildienst im April 1986 aufgrund eines aktuellen Ereignisses traf, das mit dem Zivildienst unmittelbar nichts zu tun hatte, ändert nichts. Denn dabei handelte es sich lediglich um das situationsbedingt auslösende Motiv (vgl. dazu BVerfGE 12, 45, 60) in einer inhaltlich anders determinierten Konfliktlage.

Diese Bedenken, die auch in den Fällen der oben genannten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des Bayer. Obersten Landesgerichts sowie des Nichtannahmebeschlusses des Bundesverfassungsgerichts NJW 1984, 1675 und des Beschlusses desselben Gerichts BVerfGE 78, 25 geltend gemacht waren, nehmen das Grundrecht der Gewissensfreiheit im wesentlichen gegen rechtliche und politische Grundentscheidungen der Verfassung selbst in Anspruch:

aa) So richtet sich der auf § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG gestützte Einwand, der Zivildienst sei »kein wirklicher, reiner Friedensdienst, sondern Teil der Gesamtverteidigung und in den militärischen Komplex eingegliedert«, zunächst gegen die in Art. 12 a GG getroffene Grundentscheidung des Verfassungsgebers, die Zivildienstpflicht nicht als Alternative zur Wehrpflicht vorzusehen: Art. 12 a Abs. 3 Satz 1 GG bezeichnet sowohl die nach Abs. 1 des Art. 12 a GG zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz und im Zivilschutz Verpflichteten, als auch die nach Abs. 2 des Art. 12 a GG zum Ersatzdienst Verpflichteten als »Wehrpflichtige«. Die Vorschrift geht also von der Grundentscheidung aus, daß beide Gruppen Wehrpflicht erfüllen. Folglich liegt in der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer keine Freistellung von der Wehrpflicht, sondern nur die Art deren Erfüllung ändert sich: Die Wehrpflicht wird nicht als Wehrdienst, sondern als Ersatzdienst = Zivildienst erfüllt, der Zivildienst tritt also an die Stelle des Wehrdienstes (BVerfGE 48, 127, 165 und 69, 1, 24). Nichts anderes besagen die §§ 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG und 1 KDVG; sie knüpfen erkennbar an Wortlaut und Systematik des Art. 12 a GG an (so BVerfGE 78, 25, 30 zu § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG). Im übrigen läßt Art. 12 a GG eine Umdeutung der Ersatzdienstpflicht in eine selbständig neben der Verpflichtung zur Ableistung des Wehrdienstes stehende Alternativpflicht nicht zu (BVerfGE 48, 127, 165).

Der Grundentscheidung der Verfassung, daß Zivildienst Erfüllung der Wehrpflicht ist, entspricht es auch, wenn für den Verteidigungsfall in § 79 Nr. 1 ZDG die entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG bestimmt ist, d.h. wie beim Wehrpflichtigen, der Wehrdienst leistet, dann an die Stelle des befristeten Wehrdienstes nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 – 3 WPflG der unbefristete Wehrdienst tritt, so tritt beim Wehrpflichtigen, der Zivildienst leistet, an die Stelle des befristeten Zivildienstes (§ 24 Abs. 2 ZDG) der unbefristete Zivildienst bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres (Harrer/Haberland a.a.O. Anm. 2 zu § 79). Im übrigen ändert sich die Qualität des Zivildienstes nicht. Auch im Verteidigungsfall gilt Art. 12 a Abs. 2 Satz 3 GG und durch § 79 Nr. 6 ZDG ist demjenigen, der aus Gewissensgründen gehindert ist, im Verteidigungsfall Zivildienst zu leisten, der Weg eröffnet, anstelle des Zivildienstes ein freies Arbeitsverhältnis nach § 15a Abs. 1 ZDG einzugehen. Von einer für den Verteidigungsfall vorgesehenen »Eingliederung des Zivildienstes in den militärischen Komplex sogar im Sinne einer aktiven Teilnahme an Kriegshandlungen«, wie hier behauptet aber nicht nachvollziehbar ausgeführt, kann sonach überhaupt keine Rede sein.

bb) Darüber hinaus wenden sich die Einwände, soweit sie nachvollziehbar sind, gegen die weitere Grundentscheidung der Verfassung, den Zivildienst nicht aus seinem Bezug zur Landesverteidigung zu lösen. Denn Art. 12 a Abs. 2 Satz 3 GG bestimmt, daß der Ersatzdienst = Zivildienst »in keinem Zusammenhang mit den Verbänden der Streitkräfte und des Bundesgrenzschutzes« stehen darf, und das verbietet zwar eine organisatorische Verbindung des Zivildienstes mit der Bundeswehr und dem Bundesgrenzschutz und einen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit deren Aufgaben, nicht jedoch lediglich mittelbare Zusammenhänge mit den Verteidigungsaufgaben der Bundeswehr, so daß nicht jede verteidigungsgerichtete oder verteidigungsfördernde Verwendung bei der Ausgestaltung des Zivildienstes ausgeschlossen ist (Scholz in Maunz-Dürig-Herzog: GG, Rdnrn. 146 – 126; sowie K. Ipsen/I. Ipsen in: Bonner Kommentar zum GG, Rdnrn. 117 – 119; beide zu Art. 12 a GG).

cc) Letztendlich richten sich die Einwände gegen die in den Art. 12 a Abs. 1, 73 Nr. 1 und 87 a Abs. 1 GG getroffene Grundentscheidung der Verfassung für eine funktionsfähige militärische Landesverteidigung auf der Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht für Männer (BVerfGE 28, 243, 261; 48, 127, 159 ff; 69, 1, 21), in die der Zivildienst nach Maßgabe des Art. 12 a Abs. 2 GG eingegliedert ist.

c) Derartige Einwände als geeignet anzusehen, ein Verfahrenshindernis im Sinne der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 23, 191 abzugeben, begegnet Bedenken.

Diese Bedenken gründen sich allerdings nicht darauf, daß es in jener Entscheidung um religiös motivierte Totalverweigerer ging und es Zivildienstverweigerer aus anderen Gründen seiner Zeit praktisch nicht gab (Nestler-Tremel a.a.O. S. 344 m.w.N.). Denn die der Entscheidung zugrundeliegenden verfassungsrechtlichen Erwägungen zu Art. 103 Abs. 3 GG beschränken sich nicht auf Totalverweigerer aus religiösen Gründen, sie betreffen in gleichem Maße auch Zivildienstverweigerer aus ethisch-politischen Gründen, die ihre Gewissensentscheidung – wie hier – erst während der Ableistung des Zivildienst getroffen hatten (BVerfG NJW 1984, 1675; BayObLG StV 1983, 369 und StV 1985, 315; OLG Düsseldorf NJW 1985, 2429 = NStZ 1986, 79 = StV 1986, 8).

Die Bedenken des Senats gründen sich vielmehr auf den Umstand, daß sich die der Gewissensentscheidung des Angeklagten zugrundeliegende Konfliktlage auf Faktoren bezog, welche außerhalb seines persönlichen Verantwortungsbereichs liegen. Einrichtung und rechtliche Ausgestaltung des Zivildienstes als ein Bestandteil der Landesverteidigung stehen im ausschließlichen Verantwortungsbereich des Staates, und der Verfassungsgeber selbst hat die Grundentscheidungen, die der Angeklagte für sich ablehnt, in eigener Wertentscheidung im Grundgesetz verbindlich getroffen.

Dem Grundrecht der Gewissensfreiheit und der aufgrund dieses Grundrechts ergangenen individuellen Wertentscheidung Vorrang vor der verfassungsmäßigen Ordnung einzuräumen, erscheint nur insoweit angängig, als sich die Entscheidung auf Faktoren bezieht, die der Betroffene selbst zu verantworten hat, die Rechtsordnung also seinem Verantwortungsbereich zuweist oder überläßt. So ist es bei den Zeugen Jehovas. Indem sie den Zivildienst verweigern, handeln sie nach ihren auf ihr Seelenheil bezogenen Wertmaßstäben und damit im Rahmen des persönlichen Verantwortungsbereichs. Anders hingegen der Angeklagte, er wendet sich mit seinen Bedenken ausschließlich gegen Wertentscheidungen des Verfassungsgebers, die in dessen und damit außerhalb seines eigenen Verantwortungsbereichs liegen; seine Gewissensbedenken knüpfen lediglich an Folgewirkungen dieser in den Kompetenz- und Verantwortungsbereich des Verfassungsgebers fallenden Entscheidungen an. Der Senat teilt die Ansicht von Matthias Herdegen in GA 1986, 97, 116/117, daß »die Rechtsordnung in die Gefahr der Selbstauflösung (gerät) wenn sie der Verwirklichung selbstgesetzter Verhaltensmaßstäbe dadurch Rechnung trägt, daß sie den Geltungsbereich und die Durchsetzung positiver Normen ohne Rücksicht auf den Umfang des individuellen Verantwortungsbereichs zurücknimmt oder abschwächt«. Um dieser Gefahr zu begegnen, erscheint es naheliegend, solche Wertentscheidungen, die sich als Übergriff in den verfassungsrechtlich abgesteckten Verantwortungsbereich der Staatsorgane darstellen, vom Schutz der Gewissensfreiheit auszunehmen.

Dieser Gedanke ist auch vom Bundesverfassungsgericht im Nichtannahmebeschluß des Vorprüfungsausschusses vom 28.02.1984 (NJW 1984, 1675) angesprochen, jedoch nicht weiter verfolgt worden (a.a.O. S. 1676).

Der Senat braucht diesen Überlegungen nicht weiter nachzugehen, die letztlich die Frage der Schranken des Grundrechts der Gewissensfreiheit betreffen (vgl. dazu auch BVerfGE 28, 243, 261 und Herzog in Maunz-Dürig-Herzog: GG, Rdnrn. 112 f und 152 ff zu Art. 4). Denn das vom Amtsgericht angenommene Verfahrenshindernis liegt hier jedenfalls aus einem anderen Grunde nicht vor.

d) In dem oben genannten Nichtannahmebeschluß (NJW 1984, 1675) hat nämlich das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbeschwerde eines wegen Dienstflucht zum zweiten Mal verurteilten Zivildienstverweigerers aus ethisch-politischen Gründen ein anderes Kriterium für eine Gewissensentscheidung herausgestellt, die das Verfahrenshindernis des Art. 103 Abs. 3 GG nach den Grundsätzen der Entscheidung BVerfGE 23, 191 begründet:

Danach setzt eine ernsthafte Gewissensentscheidung insoweit voraus, daß die caritative oder soziale Tätigkeit aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes als solche den Betroffenen in einen schweren inneren Konflikt führt, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet (BVerfG NJW 1984, 1675, 1676). Dem ist das OLG Düsseldorf beigetreten (NJW 1985, 2429 = NStZ 1986, 79 = StV 1986, 8).

Das Gewissensverbot muß sich also – und zwar unabhängig davon, ob es religiöse oder andere Ursachen hat – auf die dem Zivildienstpflichtigen oder Zivildienstleistenden abverlangte Tätigkeit beziehen, sei es, weil er – wie der Zeuge Jehovas – mit seinem Gewissen nicht vereinbaren kann, vom Staat überhaupt zu Diensten (gleich welcher Art) verpflichtet zu werden, sei es, weil ihn (zwar nicht die Verpflichtung zu Diensten an sich, wohl aber die geforderte) caritative oder soziale Tätigkeit in Gewissensnot stürzt.

Diesem nach § 93a Abs. 3 BVerfGG a.F. ergangenen Nichtannahmebeschluß kommt zwar keine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG zu (BVerfGE 23, 191, 207), jedoch folgt der Senat der ihm zugrundeliegenden Auffassung, weil sie ihn überzeugt. Dafür ist maßgebend:

aa) Indem auf die dem Dienstpflichtigen im Rahmen des Zivildienstes vom Staat abverlangte Tätigkeit abgestellt wird, werden Verweigerer des Zivildienstes aus religiösen und solche aus anderen, z.B. ethisch-politischen Gründen – wie hier – an demselben Kriterium gemessen und damit gleichbehandelt.

bb) Das Kriterium der abgeforderten Tätigkeit stellt sicher, daß sich die Bedenken des Verweigerers auf vorhandene oder zumindest objektivierbare Realitäten beziehen, die im Zeitpunkt der Gewissensentscheidung eine gegenwärtige oder jedenfalls unmittelbar bevorstehende Konfliktlage verursachen und aufzeigen. Nur Eingebildetes oder für eine ungewisse Zukunft Befürchtetes (wie hier z.B. mit dem Hinweis auf Konsequenzen für den Zivildienstpflichtigen, die sich angeblich aus der Regelung in § 79 Abs. 1 ZDG für den Verteidigungsfall ergeben können) scheidet hingegen als nicht relevant aus.

cc) Verweigerer des Zivildienstes werden in dem hier interessierenden Zusammenhang des Verbots der Mehrfachbestrafung an dem gleichen Kriterium gemessen wie Verweigerer des Wehrdienstes aus Gewissensgründen nach Art. 4 Abs. 3 GG. Auch bei letzteren müssen sich die unüberwindlichen Gewissensbedenken – unabhängig von ihrer Ursache – gegen die ihnen im Rahmen des Wehrdienstes abverlangte Tätigkeit richten, das ist bei ihnen der Dienst mit der Waffe (BVerfGE 12, 45, 56/57; 69, 1, 56).

e) Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen weisen aus, daß die Gründe, derenwegen der Angeklagte den Zivildienst seit dem 28.04.1986 verweigert und ihm seit diesem Zeitpunkt fernbleibt, nicht dem entsprechen, was nach dem vorstehend Ausgeführten Voraussetzung einer das Verfahrenshindernis des Art. 103 Abs. 3 GG begründenden ernsthaften Gewissensentscheidung ist. Denn gegen die ihm im Rahmen des Zivildienstes abverlangte caritative oder soziale Tätigkeit – sei es im allgemeinen, sei es konkret im Rehabilitationszentrum für Kinder und Jugendliche in Neckargemünd – hatte er keine Gewissensbedenken, deswegen hat er sich nicht zum Fernbleiben vom Dienst entschlossen. Maßgebend waren vielmehr nach den den Senat bindenden Feststellungen immer nur Einwendungen gegen die Institution des Zivildienstes, dessen Rechtsgrundlage, rechtliche Ausgestaltung und Eingliederung in die Landesverteidigung. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der Begründung, mit der er sogar ein freies Arbeitsverhältnis nach § 15a ZDG ablehnt (das für ihn seines begonnenen Zivildienstes wegen ohnehin nicht in Betracht kam, vgl. BVerwG DÖV 1983, 162 und das ihn entgegen seiner Ansicht in die Landesverteidigung nicht eingegliedert hätte, vgl. BVerfGE 78, 25, 31).

3. Daher hätte das Amtsgericht bei richtiger rechtlicher Beurteilung des von ihm festgestellten Sachverhalts das Verfahren nicht einstellen dürfen.

C

1. Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne daß es auf die weiteren von der Staatsanwaltschaft zur Begründung ihrer Revision vorgetragenen Bedenken gegen das angefochtene Urteil ankam.

2. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst den Schuldspruch vornehmen kann, wenn der Tatrichter erkennbar vollständig alle zum Schuldspruch notwendigen Feststellungen getroffen hat, von einer Verurteilung aber absah, weil er zu Unrecht ein Verfahrenshindernis annahm (BGHSt 3, 73, 74; BGH NJW 1952, 1263, 1264 und OLG Hamburg NJW 1962, 754, 755). So ist es hier.

Die ohne Rechtsfehler getroffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil weisen aus, daß der Angeklagte auch nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Heidelberg vom 25.09.1986 dem Zivildienst bis zur Hauptverhandlung am 18.04.1988 ununterbrochen eigenmächtig ferngeblieben ist, um sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen. Daß der Angeklagte hierzu neue Tatsachen vortragen könnte, ist nicht ersichtlich, zumal die Feststellungen seiner Einlassung entsprechen. Die Feststellungen weisen auch aus, daß sich der Angeklagte in keinem schuldausschließenden Irrtum i.S.v. § 17 Satz 1 StGB befand. Denn aus der Vorverurteilung wegen Dienstflucht vom 25.09.1986 wußte er um das Unrecht seines Tuns. Für sonstige Schuldausschließungsgründe fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

Daher hat der Senat den Angeklagten eines Vergehens der Dienstflucht nach § 53 Abs. 1 ZDG schuldig gesprochen.

3. Von der Möglichkeit, die Feststellungen des amtsgerichtlichen Prozeßurteils aufrecht zu erhalten (BGHSt 4, 290, RGSt 43, 367), hat der Senat abgesehen. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, daß sie – auch ohne ausdrücklichen Ausspruch – von der Aufhebung des Urteils miterfaßt werden (Hanack in Löwe-Rosenberg: StPO, 24. Aufl., Rdnr. 18 und Kleinknecht/Meyer: StPO, 38. Aufl., Rdnr. 12; beide zu § 353 StPO). Die Aufhebung erstreckt sich allerdings nicht auf diejenigen Feststellungen, die Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs des Senats sind. Dazu gehören auch die Feststellungen zu den Beweggründen des Angeklagten (BGH NStZ 1981, 448).

4. Zur Entscheidung über die Rechtsfolgen war die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zurückzuverweisen. Dabei hat das Amtsgericht auch über die Kosten der Revision zu befinden.

Im übrigen werden im weiteren Verfahren nicht nur die den Schuldspruch tragenden Feststellungen und die Bindung an die rechtliche Beurteilung des Senats nach Maßgabe des § 358 Abs. 1 StPO zu beachten, sondern auch die in Betracht zu ziehen sein, daß die festgestellten Beweggründe des Angeklagten – obgleich sie weder ein Verfahrenshindernis nach Art. 103 Abs. 3 GG zu begründen vermögen, noch die Rechtswidrigkeit der Tat in Frage zu stellen geeignet sind – im Rahmen der Strafzumessung mitberücksichtigt werden können (Scholz in Maunz-Dürig-Herzog: GG, Rdnr. 145 zu Art. 12 a GG m.w.N.).

2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe: Richter am Oberlandesgericht Lietsche als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht Baldus und Bauer als beisitzende Richter.

Verteidiger: RA Ullrich Hahn, Obere Straße 30, 78 050 Villingen, Tel. 07721 / 2 10 61.